民事诉讼法理论性论文范文第1篇
摘 要：证据制度作为民事审判制度改革的主要课题，民事诉讼证据是一系列规定和规范的总和，在整个民法中的作用不言而喻。本文首先阐述了民事诉讼证据制度的概念和意义，其次阐述了民事诉讼证据制度存在的问题，最后，说明了民事诉讼法修改和民事证据制度的相关问题。
关键词：民事诉讼法修改；民事证据制度；完善措施
作者简介：张雅洁（1981-），女，汉族，河北石家庄人，法学、管理学双学士，经济学硕士，河北公安警察职业学院，讲师，研究方向：法学、公安管理学。
一、民事诉讼证据制度的意义
民事诉讼证据制度是民事诉讼制度中最为重要的一个环节，民事诉讼证据制度执行情况的好坏，决定着民事诉讼程序的客观性和公正性，决定整个民事诉讼程序的性质，民事诉讼证据体现在民事诉讼制度的各个方面。民事诉讼证据制度有利于保障诉讼程序正当性和民事司法权威性，为民事法律奠定了基础，民事诉讼证据制度是否健全完善，反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性。因此，立法机关在关于民事诉讼的修改中，应该首先并且重点考虑民事证据制度的修改和完善。
二、民事诉讼证据制度存在的问题
（一）现行民事证据制度立法水平不够
目前，我国的民事诉讼证据制度存在很多问题，这些问题主要表现在：我国的民事诉讼制度并没有建立起完善的制度体系，现行的民事证据制度偏向于原则化和简单化。我国的民事诉讼法共二百七十条中，关于证据制度的规范仅有十二条，这与国外一些国家相比差距是巨大的。另一方面，现行的民事证据制度的效力也并不高，在审判的过程中运用的次数少，实用性较差。我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。
（二）证据规则不够完备
证据规则是指规定着证据资格和效力的原则，证据规则的完善与否。会影响证据制度的执行甚至是整个案件的结果和性质，而且还可以从案件的结论推测案件证据的效力。但是目前，我国的证据规则是不完善的，因为规则效力并没有限制调查取证的內容、方式和范围。并且证据规则也缺乏实用性。
（三）未建立当事人取证的保障制度
当事人在调查取证方面较为困难，只能通过知情人的描述和查阅文件或者进行调查取证等进行了解，并且，有一些调查取证必须经过层层程序才可以获得相应的信息。同时，通过多方途径寻找到的知情人或是证人提供的信息也有可能存在差异，在对有关案件进行调查时，当事人在调查取证方面是较为困难的。但是证据制度规范中并没有关注到当事人的取证困难，也没有进行相应的取证保障制度。
三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析
（一）证据种类的增加
民事诉讼法修改中证据制度完善，包括证据种类的增加，增加的证据为电子数据类型的证据。具体来说，电子数据证据包括，电子发票、电子邮件等。加入电子证据种类，扩大了取证范围，为取证过程降低了难度，也有利于证据制度的顺利执行。
（二）对举证时限制度做出明确规定
对举证时限制度做出明确规定主要包括，由于不可抗力导致的当事人无法在规定的时限内进行举证的，只要在规定的时限内向人民法院提出延期的申请，申请经过审批后，就可以进行举证的延期进行。但是，未提出申请的超限期举证，人民法院不予理睬。这样避免了取证人员的故意拖拉、延迟取证的现象，避免了诉讼突袭现象的发生。
（三）对证人出庭以及费用负担做出保障
只有保障证人的安全并且不影响证人的经济利益，才能保证取得充分的证据，这就需要对证人出庭以及费用负担做出保障，这一修改，打消了证人的顾虑，同时有利于调动知情人的积极性。
（四）证据签收制度规范化
民事诉讼法修改后明确规定的有利于證据签收制度规范化的规范包括，证据证据在签收时，要保证对当事人提交的证据材料进行规范化流程的操作，保证证据在合法签收后为当事人提供收据，接受证据的当时人或者负责人，也要在收据上签名或者盖章。
（五）民事诉讼法修改中证据制度
民事诉讼法修改中证据制度，包括当事人可以提出保全证据的申请，这一修改使用的情形包括当证据难以取得时，或者在证据由于不可抗力因素产生的部分损毁或者全部毁坏时，当事人便可以申请仲裁，或者向人民法院提出保全证据的申请。
四、总结
关于民事证据制度的完善问题所进行的研究和改善，是一场攻坚战，这个过程不是一蹴而就的，也不是一帆风顺的，这更需要全社会的积极参与，充分发挥自身的主观能动性，尊重客观规律，积极有为，不断完善民事证据制度。同时，我国民事证据制度还有必要根据时代发展的实际情况，参考和借鉴其他国家和地区民法的规定，对证据制度的完善和发展提强有力的支持。
[ 参 考 文 献 ]
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民事诉讼法理论性论文范文第2篇
摘要：非法证据排除规则系证据能力的范畴，民事诉讼中的证据调查规则向来持宽松态度，原则上并不存在对证据能力的限制。2012年修改后的刑事诉讼法不仅在总则中写入了“尊重和保障人权”条款，并在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，相比之下，同年的民事诉讼法修改并未规定非法证据排除规则，但是最高人民法院却多次明文规定关于非法证据的判断问题。非法证据必然得排除在民事诉讼中显然不通，是否排除仍属法官自由心证的范围。
关键词：非法证据；民事诉讼；排除规则
文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2016.04.09
随着民事诉讼制度的改革发展，我国诉讼模式从职权主义转向辩论主义的情形下，当事人在诉讼过程中的权利义务不断强化。在此背景下，虽然法院依然负有依职权调查取证权，但是当事人为赢得诉讼结果则在调查收集证据方面被期待发挥更强的积极性和主动性。现行的《民事诉讼法》并未规定关于“非法证据”的内容，在最高人民法院的司法解释中多次规定关于非法证据的判断标准，但也仅限于实体方面的内容。“非法证据排除规则”作为一个最先起源于英美法系的刑事诉讼领域的证据规则，如何界定其在中国民事诉讼领域的适用需要深入探讨。
一、非法证据排除规则在民事诉讼中的定位
（一）非法证据排除规则的法律依据系司法解释规定
我国民事诉讼中关于非法证据排除规则第一次见诸条文规定系1995年年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复[95]2号）：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。再者，便是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[01]33号）第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。最新的是2015年颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释[15]5号）第106条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。综观关于民事诉讼的相关法律规定，关于“非法证据排除规则”的规定尚未上升到法律层面，而仅仅出现在最高人民法院的三次司法解释中，而且相关条文的规定也仅限于实体内容，并未涉及程序事项。相比之下，2012年《刑事诉讼法》修改之际，关于非法证据排除规则的立法则激进得多——不仅在“总则”中写入了“尊重和保障人权”条款，并在“证据”章节首次确立了非法证据排除规则。这些规定旨在保证其得到有效的实施，是证据制度的一项突破性的改革措施，基本构成了刑事诉讼中我国非法证据排除规则中保障人权的一整套制度。由此观之，立法领域对在刑事诉讼和民事诉讼非法证据排除规则的态度可见一斑。
（二）非法证据排除规则系对证据资格判定范畴
证据资格又称证据能力，是判定某一有形物能否作为证明和确认案件事实依据的资格。通说认为，民事诉讼证据资格的判定标准包括客观性、关联性和合法性。其合法性要求一般包括存在形式、取得、提交、认定等内容。目前，民事诉讼非法证据排除规则仅是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则。
（三）非法证据排除规则的适用主体包括法院和当事人及其代理人
证据的取得包涵两种方式，一为当事人及其代理人收集，一为法院依职权调查取证。民事诉讼作为解决私权纠纷的程序，在日益强调当事者主义进行的情况下，证据收集方面主要由当事人及其代理人进行，但是在涉及公共利益以及诉讼要件的基础事实等法官有职权调查取证权。因此，非法证据排除规则除了约束当事人及其诉讼代理人，亦约束法官的行为，只是相比之下，法院取证的非法性动机很小以致行为少发而已。
二、适用非法证据排除规则的症结
（一）价值权衡的偏向：实质正义抑或形式正义
非法证据排除规则归根结底是法院如何裁量证据以进行事实认定的问题，证据是否非法以及是否应当排除皆由法官最终裁决。因此，非法证据排除规则的适用无疑是法官进行价值衡量和利益权衡的过程。法院是重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实还是注重抑制违法活动以保障形式正义？若持前者观点，则肯定非法证据的证据资格；若持后者观点，则否定非法证据的证据资格。然而，如此的解释却忽略了一个必须解决的前提——何谓“非法证据”。
从两大法系分析，事实出发型的英美法民事诉讼旨在从纠纷中发现法以恢复法秩序和解决纠纷，对程序的形式要素具有天然的高要求，法院判决追求的是确定存于实体利益和程序利益之平衡点上真实，未必符合客观真实。而规范出发型的大陆法系民事诉讼旨在保护当事人实体法上之权利、法律关系，事实审理更加注重实体真实。那么，非法证据排除规则最先发源于英美法系的典型代表国家美国与其法律文化传统是密不可分的。在向来注重发现客观真实中國民事诉讼领域，适用非法证据排除规则的历史土壤和制度基础尚需探讨。
（二）立法规定片面：仅有实体内容要求，程序内容缺失
证据的合法性要求使得并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。据此，证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性。并且如前所述，非法证据排除规则在民事诉讼中是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则，程序性是其当然属性。法释[15]5号给出的判断非法证据的标准界定为“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，这仅仅是实体合法性要求，对于程序合法性要求则丝毫未有所提及。
（三）学说争鸣：虽肯定说占主导地位，却从来不乏否定论者
关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，目前理论界以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。
通说认为，证据能力与证明力区别在于证据能力涉及的是有无的问题，而证明力涉及的是大小的问题。是否具有证据能力，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生，因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，在证明活动中，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务，法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的，我国也是如此。
三、非法证据排除规则适用机制的完善
（一）价值取舍应尊重偏重实质正义的传统
制度的设计从来不缺乏背后的价值冲突，为了使该制度更有效地應用和实践，就需要对该等价值进行权衡和取舍。如李祖军教授言：“诉讼的价值绝不仅仅是发现客观真实，还在于让那些利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值追求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则。”毋庸置疑，这是追求程序正义的诠释。亦有学者提出“事实真相的发现是司法正义最为重要的体现，是司法官员的绝对义务”、“中国古代证据运用规则具有形式合理性和实质合理性的兼容性、是以客观真实为主、法律真实为辅的实体真实主义”。此为偏重实质正义的观点。
诉讼制度是历史的产物，如果不了解历史，就不能正确理解现在的法律。综观我国法律文化传统，无论从法律理念还是具体的诉讼制度，都反映出对于实质正义的偏重。无论司法制度随着时代的变迁如何发展和变化，偏重实质正义的法律文化传统总是如影随形，无可替代。而且，我国民事诉讼法制度是在移植德国、日本等大陆法系民事诉讼制度并结合中国国情制定的，暗含着大陆法系民事诉讼追求客观真实的理念。
非法证据排除规则源于美国，但很快成为世界各国司法制度探讨的共同问题，包括德国、日本等大陆法系国家。在我国，法释[01]33号、法释[15]5号是最高人民法院的司法解释，具有普遍的司法效力，应当说我国民事诉讼领域已经确立了非法证据排除规则。结合偏重实质正义的传统，非法证据排除规则应当服务于该价值取向。根据逻辑推理，法院若重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实观点，则肯定非法证据的证据资格应当是更具合理性，毕竟一般而言证据资料越多，越有利于发现客观真实。然而，我们却忽略了一个前提问题，那就是何为非法证据。
笔者认为，注重实质正义的非法证据排除规则的应用，法官应当对“非法证据”之“非法”的衡量持宽松态度。非法证据并不是证据合法的否命题，从法理上看，非法与不合法间存在着一块法律真空地带，此真空地带需要法官结合具体情形裁量。因此，非法证据排除规则偏重“实质正义”更多地是作为衡量“非法”的价值观。法释[15]5号相比之前的法释[01]33号关于非法证据排除规则在“他人合法权益和违反法律禁止性规定”前加“严重”修饰并增设“严重违背公序良俗的方法”，正是对法官对非法证据谨慎裁量的要求。进一步地，此规定仅是实体内容方面的要求，所以法官对实体内容偏重实质正义，这并不妨碍程序正义的程序要求。
（二）完善程序内容的立法规定
如前所述，立法规定已经将非法证据排除规则的实体内容作了限定，虽不尽完美，也算有法可依，若法官进行谨慎裁量亦无所大碍。限于篇幅，本文仅论述民事诉讼立法未涉及的非法证据排除规则的程序方面。
非法证据排除规则的程序问题则要解决通过什么样的方法来识别和排除非法证据，包括法官依职权主动排除还是当事人申请后才排除？非法证据的证明责任由哪一方当事人承担，由提供证据的一方举证证明自己的证据以合法方式取得，还是由对方当事人来证明该证据系通过非法方式收集？在审前准备程序中排除还是审理过程中排除，如果是在庭审过程中排除，究竟是在法官做出认证时排除还是在对全案做出综合考量时再排除？
1.排除方法：民事诉讼中设置非法证据排除规则的目的在于保护受非法取证行为侵害的人的权益，其侵害的一般都只是对方当事人或第三人的人身权或财产权，是私权侵害构成民事侵权而非刑事犯罪，所以，在此情况下采用依申请审查的模式较为妥当。若涉及的是严重违反法律的禁止性规定或社会公共利益，则法院应当依职权排除。
2.举证责任：究竟是由提出者对证据是合法取得负证明责任还是由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任，从审判实务看，在一方提出证据后，另一方当事人一般不会对收集证据的合法性提出质疑，而如果当事人不表示异议，法院一般也不会主动去审查取证手段是否合法。也就是说，证据合法取得还是非法取得的争议，只是在少数情形下才会发生。因此，由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任较为妥当。
3.排除时间：在我国民事诉讼程序中，虽然在第一审普通程序中规定了审理前的准备，但并未真正建立起审前准备程序，而且在实行立案登记制之后，审前程序更加程序化，相比较之下，庭审在民事诉讼中处于绝对的核心地位加之法院对证据的调查主要是通过质证进行的。因此，非法证据应当在庭审过程中予以排除。
（三）学说争鸣起因为出发点不同
关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，最高人民法院司法解释已经明确规定了该内容，目前理论界也以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。笔者认为，学说对立的根源在于是将非法证据予以证据资格环节限制还是对其进行证明力的控制，若将其定性为证据资格的合法性要求则持肯定说，并不需要关注其证明力。若将其定性为证明力范畴，则是肯定了其具有证据资格，需要进一步结合非法的具体情形判断证明力的大小。然而，学说争鸣是学术理论研究的常态，加之非法证据排除规则也仅是出现在司法解释中，这也为探讨其地位留下了理论空间。
四、结语
非法证据排除规则在民事诉讼中的适用是一个非常复杂的问题。一方面，在非法证据排除问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实质正义与程序公正的矛盾；另一方面，在制度设计上，不仅要考量实体要求.而且必须具有相应的程序制度保障。然而，非法证据是否排除最终仍属法官裁量的范围，证据排除问题上自由裁量权的赋予，对个案正义的实现和民事诉讼整体价值目标的追求都有积极意义，但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的，从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。
民事诉讼法理论性论文范文第3篇
摘要：根据对法条和司法解释的逻辑解读，我国民事诉讼中的专家辅助人制度系对鉴定制度的补充，专家辅助人应属于裁判辅助主体，以辅助法院对涉及专门性问题的鉴定意见和案件事实作出正确的判断和认定，但其所发表的专家意见不具有证据效力。专家辅助人在资格确定上应与我国鉴定制度相适应，享有查阅案卷，向当事人、鉴定人和证人发问，要求鉴定人就其鉴定意见作出具体说明，参与法庭辩论，发表“专家意见”等诉讼权利，并承担相应的诉讼义务和责任。专家辅助人可以通过参与法庭审理和庭前证据交换，以口头和书面的形式提供辅助，辅助范围也不应限于自然科学问题，但不得就法律适用问题发表意见。
关键词：民事诉讼；专家辅助人；裁判辅助
2012年《民事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》），将《证据》一章的第72条修改为3条，作为第76条、第77条、第78条。在第77条，将原规定的鉴定结论修改为“鉴定意见”，并增加第79条，规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这一规定系对2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条所规定的专家辅助人制度的法律提升。但是，由于专家辅助人的任务系对鉴定意见或者其他专业问题进行阐释、说明和提出专家意见，与专家证人、鉴定人等具有相似性，且修正后的《民事诉讼法》第79条（以下简称“法条第79条”）和《证据规定》第61条，都较为简略，也未尽一致，学界对于其法律定位认识不一，实践中亦缺乏较为具体的可操作性规范。因此，通过对法条和司法解释的逻辑解读，准确把握专家辅助人的法律定位，对专家辅助人的资格确定、诉讼权利义务和法律责任、辅助范围、途径和形式以及专家意见的法律效力等予以更为具体的合理规制很有必要。
一、法条与司法解释的逻辑解读
（一）专家辅助人制度的外在逻辑
随着科学技术的发展，社会分工日益多样化、复杂化，尤其是市场经济条件下社会民事交往的增多，使得民事诉讼中涉及科学技术等专门性知识的问题也日益增多。对于这一问题的解决，英美法系实行了专家证人制度，大陆法系则实行了司法鉴定制度。英美法系由于专家证人由当事人聘请和提出，直接服务于当事人，其对抗制的诉讼制度又决定了其必须在法庭上接受交叉询问，其协助当事人提供事实真相和法庭正确认定事实的功能较为显著，弊端不甚明显。而大陆法系的司法鉴定制度具有较为浓厚的国家主义色彩和诉讼职权主义色彩，国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可以成为鉴定人，且鉴定的开始和选任鉴定人都由法官决定，存在较为明显的弊端。如当事人在证明活动中难以得到专业人员的直接协助；在鉴定人不出庭的情况下，鉴定结论难以得到有效的质证，不利于审判人员对涉及专业问题证据的实际审查；法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化，也容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，或法官为这些熟人的鉴定结论开绿灯而产生误判。因此，在一些国家如法、意、日的诉讼中，在司法鉴定制度的基础上又先后确立了不同于司法鉴定人的“技术顾问”制度，以弥补鉴定制度的弊端。所谓“技术顾问”，是指拥有某方面的专业知识，受控辩双方任命或聘请，在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人。
我国的鉴定制度，不仅存在大陆法系鉴定制度的弊端，而且某些方面弊端尤甚，如司法机关鉴定机构资质不一，多头鉴定，鉴定人不出庭的情况较为严重，难以对鉴定结论有效质证和进行事实认定等，且除鉴定结论外，案件事实认定中还可能涉及其他方面的专业问题。为此，2002年的《证据规定》即借鉴大陆法系的“技术顾问”制度，在原有鉴定制度的基础上，又设置了“专家辅助人”制度。因此，我国民事诉讼中的专家辅助人亦是对鉴定制度的补充，既不同于英美法系的专家证人，亦不同于大陆法系和我国民事诉讼中原有的鉴定人，是一种新型的诉讼参与人。
（二）专家辅助人制度的内在逻辑
专家辅助人作为一种新型的诉讼参与人，是否就完全等同于大陆法系的技术顾问，而没有任何区别呢？这还需要对规范予以文本的内在逻辑解读，揭示其规制的真实内涵。从文本的内在逻辑可以发现，法条与司法解释的内容既有一致性，也有区别。从一致性方面来看，主要有以下几个方面：一是专家辅助人出庭的目的是就案件的专门性问题提供帮助。《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“法条第79条”则进一步肯定了这一目的，并做了更为具体的规定，即“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。二是专家辅助人的出庭需基于当事人的申请。关于专家辅助人出庭，“法条第79条”和《证据规定》第61条都规定了由当事人申请提出，二者也是完全一致的。因为当事人是案件事实真相的亲身感受者，案件事实如何认定直接涉及到当事人合法权益的维护。对于鉴定结论或其他涉及专业问题的有关证据和事实，只要一方当事人认为存在错误或不真实之处，并且需要专家辅助人出庭的，其基于自身的利益，一般都会及时提出。若双方当事人都对涉及专业问题的有关案件事实没有异议，法院便无须主动依职权聘请专家辅助人出庭。三是人民法院对当事人的申请有审查决定权。对此，在《证据规定》第61条中有“人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担”的表述，“法条第79条”对此也并无否定性规定，这就说明二者都隐含了法院对当事人申请的审查决定权。从诉讼运作的内在逻辑以及我国民事诉讼中法官对于程序运行所具有的控制权而言亦应如此。如果人民法院经过对当事人申请的审查，认为当事人申请专家辅助人出庭的理由不能成立，换言之，即在法院看来，该案中对鉴定意见及有关其他专业问题的事实审理，无须专家辅助亦可顺利进行，从诉讼效率出发法院即有权决定不同意当事人的请求。
但二者之间也存在较为显著的区别，即“法条第79条”明显地扩张了专家辅助人的功能和作用。《证据规定》第61条的规定为“具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明”，而“法条第79条”的规定为：“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。“说明”是解释、阐明的意思，主要局限于对专门性问题所涉及的专业知识的解说，并未规定可以独立提出自己的“专家意见”。因此“法条第79条”的规定表明专家辅助人在法庭中的任务已不局限于对专业知识的解说层面，而是可以提出独立的专家意见，对法官进行事实认定产生更为正式的法律影响，以强化或动摇法官对于鉴定意见或涉及其他专业知识的案件事实的现有判断。并且，由于“法条第79条”的规定将提出意见的对象明确为了“鉴定意见”以及其他的“专业问题”，这就显著地增大了专家辅助人的任务，强化了其协助法庭发现事实真相的功能和作用。
对法条和司法解释的内在逻辑解读，可以反映出我国的专家辅助人与大陆法系的“技术顾问”也存在较大的区别。一是“技术顾问”仅是“在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题”进行研究并发表意见，而不涉及鉴定之外的其他专业性问题，辅助的范围不及我国的专家辅助人广泛。二是其辅助的对象明确为控辩双方，为控辩双方所任命或聘请，未必要经过法院的审查同意，这就决定了辅助主体自然以当事人为辅助对象和立场。我国虽规定由当事人申请，但需由法院审查决定，而法院是根据在事实认定上有无专门性问题提供辅助的必要性来决定的，这就意味着辅助主体在辅助的对象和立场上，是作为事实认定主体的法院和中立的立场，尽管其在辅助过程中，客观上也起着辅助当事人举证、质证的作用。
二、专家辅助人的法律定位
对于专家辅助人的法律定位，目前学界主要有两种观点。一种观点认为，我国的专家辅助人应定位为专家证人。如2003年毕玉谦在《中国证据法草案建议稿及论证》第137条关于专家辅助人的内容中就明确地将其称为“专家证人”。其理由是，在形式上这种具有专门知识的人员类似英美法系国家的专家证人。对因这类人员出庭所产生的费用，是由提出该申请的当事人负担，且由当事人聘请出庭，完全属于当事人的一种任意行为。而且，该类观点中有的学者认为，我国目前虽然在理念上视鉴定人为中立的人，实践中却借鉴了英美法系的做法，视鉴定人为证人。所以，专家证人和鉴定人二者本质上并无不同，具有同构性。将二者分别视为两种制度是不妥当的，宜取消鉴定结论作为一种独立证据的资格，将其纳入证言范畴，统一为专家证人。
另一种观点认为，专家辅助人是我国一些学者提出的一个概念，是一种新的诉讼参与人。《证据规定》第61条中的“具有专门知识的人”不是专家证人，只能称为“专家辅助人”，类似于意大利的“技术顾问”。因为他们没有独立的职责，只是强化某种职能，在庭审中或诉讼外起辅助作用，帮助法官正确认识涉及专业问题之证据的证明力。因此，我国应借鉴意大利等国的技术顾问，引入新的诉讼参与人——“专家辅助人”，建立以鉴定结论为主同时增加“专家意见”这种新的证据形式的专家证据制度，这样既符合现代各国专家证据制度发展的趋势，也符合我国的诉讼传统。
上述两种观点均属于《证据规定》第61条作出之后、“法条第79条”产生之前所提出的立法性建议，对专家辅助人制度在法律上的确立无疑起到了推动作用。但前一种观点显然与法条和司法解释的定位并不一致，后一种观点与本文对法条和司法解释的逻辑解读存在一定的暗合，但后一种观点认为专家辅助人与大陆法系的“技术顾问”类似，因而“专家意见”是一种新的证据形式，也与当时的司法解释不相符合，并未为现行法条所规定。对法条和司法解释的逻辑解读表明，我国的专家辅助人制度虽与大陆法系的“技术顾问”类似，但仍有较大区别。并且我国证据制度对证据形式有明确的规定，针对鉴定制度设有专门的证据形式，即“鉴定意见”，并未将“专家意见”列为独立的证据形式。由专家辅助人制度只是对鉴定制度的补充所决定，鉴定制度与专家辅助人制度系主从关系，专家辅助人针对鉴定意见或其他专业问题进行阐释、说明及提出专家意见，其目的在于排除当事人在举证、质证以及法院在案件事实认定中由于专业问题所引起的障碍，最终协助法院对鉴定意见之科学性或其他专业问题作出正确的判断和认定，以发现事实真相。因此，专家辅助人在诉讼参与中所进行的阐释、说明，或提出的专家意见，无论其采取何种形式，都并非一种独立于“鉴定意见”的“专家证据”，而仅是对涉及专门技术或其他专业问题的证据审查的一种手段，是法院审查认定证据的参考，并不能单独作为认定，案件事实的根据，能在专门性问题上单独成为此种根据的必须是依法提出的“鉴定意见”。
综上，笔者认为，我国民事诉讼中的专家辅助人应当定义为：根据当事人申请，并由人民法院审查决定，出庭参与诉讼，就案件中的鉴定意见或某些专业问题进行阐释说明或提出专家意见的具有专门知识的人员。专家辅助人辅助的最终主体是裁判主体，辅助的目的是法院对于包括鉴定意见在内的涉及专门性问题的案件事实的正确认定，辅助的法律性质是裁判辅助，其法律定位应为裁判辅助主体。作为裁判辅助主体，其所提出的“专家意见”并非独立的证据形式，不应具有证据的效力。
三、完善专家辅助人制度的建议
（一）专家辅助人的资格确定
如何确定专家辅助人的资格，是法律规制上的一个难题。立法机关认为：“‘有专门知识的人’没有固定的标准或者认定的程序，在民事诉讼法中也无法作出具体规定，只能由人民法院在司法实践中根据案件的具体情况来确定”。但专家辅助人的资格确定又是司法实践中的一个重要问题，迫切需要理论上的探析提供参考。
在现代社会中，所谓专家，既有实质意义上的要求，也有形式意义上的要求。《现代汉语词典》对专家的解释是“对某一门学问有专门研究的人；擅长某项技术的人”。美国《布莱克法律大词典》解释为，专家“是指经过学科科学教育的人或者掌握有从实践中获得的特别或专门知识的人，他或她形成的意见可能有助于事实裁判者”。这些定义主要强调的是专家的实质性要求，即对专门知识熟悉和掌握的程度与途径。但对于专家，社会往往还有一定的形式要求，通过专门的评价和资格授予体系，对某人是否具有一定的专门知识及其熟悉和掌握的程度予以评价、区分和标志。形式性要求的目的在于强化和保障专家的实质性内涵，同时也给社会以识别的方便。然而，有时二者又可能未尽一致。某些并未获得一定资格或技术等级的人，却的确具有某个方面的专门知识，而获得某种资格者却可能名不副实。作为参与诉讼的专家辅助人，如果形式与实质兼备，诚为最佳选择。但专家辅助人的选择具有复杂性，并非总是能二者同时满足，如何解决这一矛盾，各国的做法未尽相同。大体而言，英美法系的专家证人制度采取了较为灵活的方式，认为如果对专家资格设置较为严格的标准，将其限定于接受过正规训练或教育具有某种专门资格的人，可能会导致许多案件并不能得到很好的证明。如英国H，Maudsly v.the Proprietrs of strata Plan一案，在听取大学物理教授和多年从事地砖铺设工作的工人分别发表的专家意见之后，法官最终采纳了后者的意见，其理由是该工人具有丰富的实践经验，对地砖防滑性能的了解远胜过前者在实验室里测试出来的结果。并且，英美国家的司法改革也正在改变以往强调专家证人获取专门知识途径正规性的传统做法，愈来愈注重专家证人实际拥有的知识和技能。而大陆法系则设置专门的专家名册，主要从名册中选择所需要的专家，更为注重专家的形式要求。
从民事诉讼中所涉及的专门性问题的广泛性，个案具体情形对于具有专门知识人员需求的复杂性，以及具有专门知识人员在形式与实质上的并非总是具有统一性而言，我国专家辅助人资格的确定不妨采取英美法系较为灵活的做法。但在注重实质要求和灵活性的基础上，也可以同时借鉴大陆法系在形式要求上的某些经验并与我国鉴定制度相适应。具体而言，可以从以下方面考虑：第一，专家辅助人的选择应实质要求为主导，形式要求服务于实质要求；第二，可以建立专家辅助人名册，但此名册的目的是为当事人提供选择上的方便而非范围的限定；第三，在有鉴定意见需要专家辅助的案件中，专家辅助人的专业职称等级原则上应不低于有关作出该鉴定意见的专业人员的最高职称等级，但特殊情况亦可例外。如此，既方便当事人对专家辅助人的选择，又有利于保证专家辅助人的实质性功能作用。
（二）专家辅助人的权利和义务以及法律责任
1.专家辅助人的权利。由于专家辅助人属于裁判辅助主体，需要对鉴定意见和其他专业问题进行阐释、说明和发表意见，协助法院对涉及专业问题的案件事实作出正确判断和认定，其应当享有以下方面的权利：一是查阅案件材料的权利。因为鉴定意见不是孤立存在的，对其是否具有科学性的判断，不仅需要对与之相关的专业知识的熟悉，还需要对全案有关证据和事实的了解和研究。二是在法庭审理中经法庭许可向当事人、鉴定人和证人发问的权利。阅卷和询问当事人、鉴定人、证人等都是了解案件情况的基本手段。在法庭审理中，专家辅助人可能需要通过对上述人员进行发问，明确了解当事人陈述、证人证言的具体意图和内容，鉴定人作出鉴定意见的具体理由等，才能有效地帮助当事人排除质证中对于某些专业问题的障碍，最终协助法院发现事实真相。三是要求鉴定人就其鉴定意见作出具体说明的权利。除了对鉴定人发问外，如果发现鉴定意见有违科学真实、技术规范或者程序公正，应有权提出质疑，要求鉴定人对鉴定意见中的上述问题作出具体说明。四是经人民法院许可，与对方当事人申请的专家辅助人、鉴定人进行辩论的权利。鉴定意见以及案件中的其他专业问题，在很多情况下需要辩论才能得到正确的认识和判断。虽然《证据规定》第61条第3款规定了“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质”，但该规定仅涉及双方申请的专家辅助人。专家辅助人的辩论可能仅发生在与对方申请的专家辅助人或鉴定人之间，也可能同时发生在二者之间，因此还应包括对方申请的鉴定人。五是对鉴定意见或其他专业问题发表“专家意见”的权利。专家辅助人在对鉴定意见或其他专业问题进行充分了解和分析的基础上，形成了自己的判断，或认为鉴定意见正确，或认为尚存在重要疑问，甚至错误，其应当将自己的判断向法院说明，才能有效地协助法院发现事实真相，作出正确的事实认定，或采取下一步的程序性行动。这也是专家辅助人制度的目的所在。六是获得报酬的权利。专家辅助人是一种复杂的脑力劳动，需要付出一定的时间和精力，因此应获得相应的报酬。提出申请专家辅助人的当事人也应支付该报酬。
2.专家辅助人的义务。根据专家辅助人制度的目的、专家辅助人的诉讼地位及其应当享有的权利，专家辅助人应当承担以下相应的义务。一是按时出席法庭参与诉讼的义务。专家辅助人已经确定，即应按时出庭参与诉讼。如确因客观情况不能按时出庭，应当及时告知法院，以便当事人选择其他专家出庭。二是遵守法庭秩序的义务。专家辅助人向当事人、鉴定人和证人发问，参与法庭辩论，应经法庭许可。在发问和辩论时，不得对当事人、鉴定人和证人等进行侮辱、诽谤或其他人身攻击。三是科学公正发表专家意见的义务。虽然专家辅助人系根据一方当事人的申请参与诉讼活动，但其属于裁判辅助主体，并非当事人的诉讼代理人。因此其在诉讼活动中，应当坚持客观中立的态度，以事实为依据，遵循科学规律，公正地发表自己的意见。四是依法承担法律责任的义务。专家辅助人未按时出庭参与诉讼，违背法庭秩序，以及收受当事人、鉴定人贿赂，故意发表虚假意见，对法院事实认定产生误导，给一方当事人的合法权益造成损害的，应当依法承担民事责任、法庭秩序责任和刑事责任。
3.专家辅助人的法律责任。首先是民事责任。专家辅助人未出庭参与诉讼，而提出申请的一方当事人已支付有关费用和报酬的，应当予以退还。故意违背事实发表虚假意见，对法院的事实认定产生误导，给一方当事人合法权益造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任。其次是违反法庭秩序责任。专家辅助人违反法庭秩序的，人民法院可以依照民事诉讼法的规定，采取一定的强制措施，如予以训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。但是，民事诉讼强制措施中的拘传应不适用于专家辅助人，因为专家辅助人并非证人，属于法院的裁判辅助主体，具有可替代性，其是否愿意出庭参与诉讼有个人意志自由，法院应尊重其自主选择。如其不愿出庭，应及时告知当事人，由当事人考虑是否申请其他专家辅助人出庭，而不得采用拘传措施，强制专家辅助人出庭。再次是刑事责任。专家辅助人可能因个人利益驱动，索要或接受当事人（包括申请方当事人和对方当事人）财物或其他不正当利益，损害对方当事人或申请方当事人的合法权益。若情节严重，如数额超过一定限度，或对当事人合法权益造成重大损害的，应以犯罪论处。因为，专家辅助人承担的是裁判辅助权能，负有协助裁判主体公正裁判的义务，并且对裁判中的事实认定具有权威性影响。当然，专家辅助人不属于司法工作人员，不符合受贿罪以及非国家工作人员受贿罪的犯罪主体；亦非证人，所发表的专家意见不具有证据的法律效力，也不符合伪证罪的犯罪主体，因此其犯罪行为在刑法上如何规制，则需专门的研究。
（三）专家辅助人辅助的范围、途径、形式与专家意见的效力
1.辅助的范围。诉讼中所涉及的专门性问题非常广泛，既可能是自然科学方面的，如医学、生物、化工、冶金、建筑、水利、机械、金融、财会、计算机、网络、通讯等方面的专业技术问题；也可能是社会科学方面的，如民情、风俗、习惯、哲学、经济学等某些概念和内容的理解等。这些专门性问题，未必都已经过或都能予以科学技术鉴定，尤其是非自然科学方面的专门性问题大都无法鉴定。无论鉴定与否，当事人、律师还是法官，都可能因知识上的局限，在举证、质证和事实认定上存在一定的困难。因此，辅助的范围应既包括鉴定意见，也包括其他专业问题。对于其他专业问题，也不应限于自然科学问题，还应包括某些涉及专门知识的社会科学方面的问题。
民事诉讼法理论性论文范文第4篇
在现代社会，诉讼是获得公众认可的、由公共财政予以支持的基本纠纷解决方式。民事诉讼程序设立之目的就在于民事争端能得到公正、高效和经济的解决，最终实现对私权的保护。美国民事诉讼法因其复杂的程序规则以及严密的概念术语，体现了美国宪法分权制衡、平等保护的精神内核以及美国司法文化的特质。
研究美国民事诉讼法离不开对美国独特国家结构、司法制度和历史传统的考察。首先，美国联邦与州的分权问题始终贯穿在民事诉讼法的各个制度中。特别是在管辖权问题上，联邦法院和州法院有着明确的分工，联邦法院只有有限的事物管辖权，只能管辖特定类型的案件。其次，美国作为法治国家，其宪法的灵魂作用体现在所有部门法之中。美国民事诉讼法中的原则规定都基于宪法第5修正案的正当程序条款和第14修正案的平等保护条款，合宪性问题也是法官在做出判决时必须要考虑的因素。同时，严格的通知和诉答文书规则保障当事人获得充分的答辩机会和足够的信息披露，这样的制度设计通过程序保障双方当事人诉讼地位的平等。再次，作为判例法国家，除了制定法，判例也是美国民事诉讼法的重要渊源。民诉法的重要原则几乎都源于大法官的判决，并且随着社会的发展，新的判决意见会推翻已不合时宜的旧判决意见，确定适应社会发展需要的新原则。最后，美国的诉讼制度始终体现了英美法系的对抗制诉讼传统。双方当事人要为诉讼的推进做出实质性努力，法官处于居中裁判位置，但美国法官通常并不全然被动，特别是在诸如集团诉讼等复杂诉讼中，为保护公众利益，避免结果不公正，法官要尝试在保持中立地位和平衡双方当事人诉讼能力中间寻找合适的界限。
民事诉讼法被美国法学院的学生视为第一学年最难的一门课程，对于大陆法系国家的学习者来说，其规则与术语更显得晦涩难解。商务印书馆“威科法律译丛”版《美国民事诉讼法》是面向初入法学院的学生以及执业律师而著述的。作者弗里尔教授是研究美国民事诉讼法领域的权威，从事民事诉讼法教学30余年，具有很高的学术造诣，本书是其代表作《美国民事诉讼法》的第二版。
《美国民事诉讼法》分为14章，基本按诉讼程序的时间顺序编排，详细阐释了案件诉讼过程中所经历的各个阶段。作为一本出色的民诉法教科书，本书力图引导读者穿越规则与术语的障碍，学会建立现实问题的分析框架。为此，作者可谓用心良苦：尽量使用日常语言解释专业概念;将法律条文拆解成不同的原则加以诠释;为每一规则配置假设案例，用以检测读者对于规则的掌握情况，等等。因此，本书可谓是一本实用、全面的美国民事诉讼法入门书。
特别需要指出的是，本书强调让读者从阅读初始即对民事诉讼程序建立一种系统、整体的思考方式，强调民事诉讼的每一阶段都彼此关联，规则之间存在紧密的契合关系。全书随处可见作者参照前文规则的脚注提示，此种相互参照的注解旨在迫使读者思考问题之间的相互关联性。初学者容易对诉讼法产生机械、枯燥之印象，而本书对程序问题的研究不仅集中于技术性的操作问题，更致力于对法律规则背后原理的解读，将问题置于追求正义的更大目标之下加以考虑，从中读者也可窥视美国法律文化的精神内涵。
《美国民事诉讼法》的中译本，表现出译者张利民博士等同仁深厚的理论功底、专业的英文水准和高度的敬业精神。译者在序言中对一些没有中文对译的专业词汇进行了详细的区分和说明。特别是在注释上，译者在查阅大量的资料之后，对人名、案例名和刊物名等专有名词进行了全文翻译并标注了原文，这在目前国内已出版的美国民事诉讼法翻译作品中实属难得，既方便读者理解，也方便查阅原始材料。全书忠实原文，行文流畅，用语精准，翻译质量上乘。我们期待更多严谨的翻译作品出版，让中国的法学研究与法学教育界有机会领略英美法系注重程序正义、以案例阐释法律精要的另岸风景。
[作者简介]高媛，书评人。
民事诉讼法理论性论文范文第5篇
关键词：民事诉讼;审判行为;监督制约机制
文献标识码：A
一、民事诉讼监督制约机制的内涵及其分类
(一)监督、制约的词义解读
在古代汉语中，监督可以分解为两个词。据《说文解字》中记载：“监，临下也”“督，察也。”两者结合起来有自上而下的察看之义。例如《后汉书苟或传》：“古之遣将，上设监督之重，下建副二之任，所以尊严国命而鲜过者也。”但是“监督”作为古代的官名，如清朝设十三仓监督、崇文门左右监督，则主要是履行对同级官员的监督、督促之责的职位。再者，自秦汉到清朝末年，在中央权力机构中，还专设有御史之类的官员来行使监督职能，这类官员，官品常居从一品、正二品或二品以下，然而其监督的对象则是全体文武百官，无论文职高低。由此看来，在古代国家的权力结构中，监督并不局限于对下级官员的白上而下的监督，只要监督主体被赋予了监督权，无论被监督的官员职位高低，都可行使监察、督促职能。这似乎为现代汉语中监督一词的界定奠定了基础。在现代汉语中，监督亦可分解成两个词来理解，“监”，从旁查看，监视。从字义上看，大大超越了《说文解字》中“监”仅做“临下”的注解，它包括有自上而下、自下而上、同级问的相互监督。其监督主体、监督对象均具有广泛性，合乎现代民主法治社会的基本理念;督，监管察看。整个词便是察看并督促的意思。结合部分学者的观点，我们可以从以下几个方面来进一步理解“监督”的涵义：①主体的外在性。这点源自“监”的理解，“从旁查看”。监督实质上是用来表示监督者与被监督者间的一种社会关系，是监督者对被监督者所施加的一种外部力量，监督者必须是被监督者以外的组织和个人，倘若把监督者与被监督者合为一体，一切监督将化为虚有。②监督对象、内容、范围及程序等各方面条件的特定性。“监督”不同于“干预”，“干预”多指不应管的事也强行管了，具有任意性;而监督有其特定的作用对象、内容及范围等条件要求，监督者若是不遵循其特定条件去实施监督行为，势必会影响到被监督者行为的正常实施，此时监督也就异化成干预了。③指向的不可复性。指向的不可复性是指，在每一组监督关系中，监督者与被监督者的位置都是特定的，监督者监督被监督者，监督者自己则受特定监督对象、范围、程序等条件的制约。这亦是监督与制衡的主要区别。在制衡关系中，每一主体都具有双重身份，即监督者和被监督者。④目的的控制性。任何监督的目的都在于给被监督者施加一种控制力量，以促使被监督者向着监督者认为正确的方向运行，没有无目的、放任的监督，也没有不以控制为目的的监督。
“制约”，根据现代汉语词典的解释，它是指“一种事物的存在和变化以另一种事物的存在和变化为条件，则这种事物就为另一种事物所制约，如生产力与牛产关系相互制约。”引申出来，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”。其目的是控制某事物按预定的方向发展。通过对“监督”与“制约”概念的比较便可以看出，“监督”和“制约”都具有对其作用对象进行评价的功能，但“监督”表现出来的是监督主体对监督对象进行积极约束、控制的一个动态的评价过程;而“制约”则含有两面性，既有动态的评价控制过程，又含有静态的约束规定，如对权力行使的范围或界限的规定以及违反这些规定所应承担的后果等，它的内涵比“监督”要广。从某种意义上讲，监督是制约的一种形式，是其对事物进行动态评价的一个具体表现，制约的功能须借助“监督”才能得以真正实现，而“监督”则须以“制约条件”为其行为标准。同样，“制约”不同于“制衡”，“制衡”同样含有限制、牵制之意，但它还含有平衡、均衡、抗衡等表达对事物间的相互较量、抗争、对抗加以协调的意义。从某种意义上讲，制约运用的范围比制衡要广，制衡是制约的一种特殊状态。
(二)民事诉讼监督制约机制的分类
因本文以法院诉讼行为为研究对象，因此民事诉讼监督制约机制实质上是对法院行使审判权的监督制约机制。具体来讲是指各监督主体依法(即依照法律规定中有关监督对象，即人民法院行使审判权的范围、界限及程序等要求和法律规定中有关监督主体自身行使监督权的方式、范围及具体的运行程序等要求)在人民法院行使审判权时或是行使审判权后进行监察。当法院违法行使审判权时，监督主体有权依法提出建议并要求其进行纠正的法律监督制约体系。
民事诉讼监督制约机制可以按照不同的标准进行分类：①根据监督制约权行使主体的不同，我们可以将民事诉讼监督制约机制分为当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察院监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制以及人大监督制约机制等;②根据监督制约主体与监督对象是否属于同一系统，民事诉讼监督制约机制又可分为内部监督制约机制和外部监督制约机制，属于同一系统的属于内部监督制约机制，仅包括法院体系内的监督，即上级法院对下级法院的监督和法院内部的监督;外部监督制约机制包括当事人监督制约机制、其他诉讼参与人监督制约机制及检察监督制约机制等;③根据监督制约实行的阶段不同，可以将民事诉讼监督制约机制划分为事前监督制约机制、事中监督制约机制和事后监督制约机制。所谓事前监督制约机制，是指在被监督行为发生之前预先进行的监督，如当事人制约监督机制中，当事人对于法官行使的回避申请权，就是一种事前监督，即在法官未实施裁判行为之前行使的监督，此种监督类型主要起到预防的作用;事中监督，也称过程监督，是指在被监督行为实施的过程中进行监督，当事人监督制约主要属于此种监督类型，此种监督类型的监督具有直接性的特点，有利于降低监督成本，及时纠正司法行为的不当行使，维护审判权威;事后监督制约机制是指被监督行为发生之后，对其行为的合法性所进行的监督，如法院监督制约机制、检察监督制约机制等都属于此种监督类型。对法院诉讼行为实行事后监督，有利于法院审判权的独立行使，但是监督具有事后性，不直接，其监督信息主要来源于当事人，从而不利于监督成本的降低;④根据监督制约的性质和效力，可以分为具有法律效力的民事诉讼监督制约机制和不具有法律效力的监督制约机制。具有法律效力
的监督主体通常为国家機关，如法院和检察机关，此种监督活动通常是依法进行的，具有程序化和法律化的特点，实行监督是依法行使职权，且必然产生相应的监督后果，具有法律约束力，被监督者接受监督是依法承担义务;而不具有法律效力的监督制约机制，其特点是不具有直接的法律效力，其监督建议能否接受取决于监督对象，如当事人监督制约机制，倘若其监督建议不为法院所接受，它只能通过其相关诉讼权利的行使，如向上一级法院提起上诉，通过启动上一级法院对下一级法院的监督制约机制来发生法律效力。这亦是当事人监督制约机制本身行使监督制约权的最大弱点。
二、民事诉讼监督制约机制确立的必要性
民事诉讼监督制约机制的实质是对法院审判权进行监督制约的体系。对法院审判权进行监督制约的理由如下：
(一)从审判权的产生来看
根据宪法规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民是国家的主人。但是因为我国人口众多、地域广阔等原因，决定了国家权力的所有者不可能直接地行使自己的权力，而只能实行间接民主的代议制，即人民通过直接或间接的选举产生人民代表，由人民代表组成人民代表大会代表着广大人民行使国家权力。而与人民主人翁地位相对称的是国家机关及其工作人员，他们是由人民代表大会选举产生。因此可以说，人民与人民代表大会是委托与被委托的关系，各级人大与由其产生的各国家机关亦是委托与被委托的关系，而人民与各级国家机关则是间接的委托与被委托的关系。各级机关代表着国家具体地行使各项权能，从根本上讲，也就是代表着广大人民行使权力，其权力行使的目的是为了维护广大人民的根本利益。国家机关及其工作人员只是人民的勤务员，是人民的公仆。作为权力所有者的广大人民及其直接或间接授权行使监督权的组织和个人有权去监察各权力机关是否按照权力所有者的意志去行使了权利所有者所直接或间接授予其的各项权力，若有偏离甚至损害，权力所有者及其授权行使监督权的组织与个人，有权督促其改正。换句话说，国家机关及其工作人员为人民服务的质量如何，只有通过人民的检验才能评判，而监督是进行评判的最有效办法。人民法院作为由人民代表大会选举产生的国家机关，是惟一能行使国家审判权的机关，是公民权利受到侵害后寻求救济的最后一道防线，审判权行使的好坏直接关系着人民的切身利益，关系着人民赖以生存的社会的稳定。因此，人民法院同其他国家机关一样，也应受到人民及其经人民直接或间接授权的其他监督主体的监督与制约。这亦是民事诉讼监督制约机制确立的法律依据。
(二)从审判权的属性来看
权力来源于权利，但又不同于权利，其区别主要体现在以下几个方面：①行为主体不同。在我国法律上，权力与权利之分，主要是从行为主体上来区分的。权利主体一般是公民、法人和其他社会组织;权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。②行为属性不同。权力行为一般包括有立法行为、行政行为、司法行为等属于公务的行为，是以国家、社会的公共利益为目的的;而权利行为则一般是民事行为和社会主体的政治、经济、文化行为，它一般体现个人或法人等主体的个人利益。③强制性不同。权力与权利对相对人都具有强制力，但权力所产生的强制力是直接的，而权利是间接的，它须以国家权力的强制力为中介。④法律地位不同。权利与其相对应的义务关系人在法律地位上是平等的，而权力须以对方的服从为条件，是管理与服从的关系，其双边关系是不平等的。⑤对应关系不同。权利与义务相对应，权力与责任相对应。⑥自由度不同。权利有“剩余权利”，即法律上未规定为权利，而又未加禁止的事，可以推定公民有权利做。在我国宪法中，仅对公民行使权利作了一条限制，即“不能损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，自由度比较大;而权力的行使必须要有法律依据，凡法律未授权的事不得做，否则就是越权。另外，权力主体对于法律授予其的权力都不得放弃，多数也不能转让，可以转授的也要严格依照法律程序，否则就是失职。通过两者关系的比较，我们可以看出，“权力是权利的聚合，其力量强于权利，其合理性来源于权利”，但“一旦具有凝聚性的权力建立起来，就不仅会带来保障权利的正效益，也有可能带来冲击分散的权利的负效应”。这是因为“权力的不平等性和可交换性，、及能增值的特点，使它有被扩张而滥加使用的可能。”因此，对于权力的行使有必要为其设立一套完备的监督制约系统，因为“有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止”。
以上是从审判权作为国家权力所具有的一般属性来论述的。审判权除具有权力的一般属性外，它还具有其自身所特有的属性。从审判权的形成发展过程来看，审判权并不是从来就有的，也不是伴随着社会冲突的出现而产生的，它是社会权力与国家权力互为作用的结果。最初，自决、和解是解决社会冲突的最为原始和最为简单的方式。随着社会生产力的发展，冲突也逐渐复杂化，作为私力救济方式的自决与和解已经不能满足解决纠纷的需要，公力救济途径应运而生，国家的出现为这一途径的设置提供了可能，即国家有权以第三人的身份介入纠纷，以审判权的力量代替私人救济的力量解决纠纷。根据现代法治国家的基本理念，作为审判权运作载体的法院审判行为是依照法律解决纠纷的活动。美国学者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任务则是审判，公道地、不偏不倚地适用法律，解决纠纷。”公平正义是法院审判活动所追求的最高理念。然而，“自亚里斯多德以来，通过一定的过程实现了什么样的结果才合乎正义，一直是正义理论的中心问题”，学者们“往往对通过什么样的方式、程序来给人们属于他的或同等的东西不感兴趣”。直到近年来，一些学者才初步意识到，“由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况，也是我们生活中的常识”。并且开始理性地认识到审判活动作为一种过程并不必然能产出公正的结果，只有正义的程序才能为其提供可能。因此，程序公正是法治时代赋予审判权的新使命，程序的参与性、程序的公平性、程序法治、程序理性、司法者的中立性、程序的自愿性、程序的公开性以及程序的及时性和终结性构成了其评判的标准，为人民及经其授权的其他监督主体对法院审判权进行监督制约提供了可能。
(三)从审判权行使的主体来看
在我国，人民法院是行使国家审判权的惟一机关，法官是其特定的行使主体。根据马克思的认识论原理，人的认识能力从一个长远的时间段来看，是无限的，但在特定的阶段里它却是有限的，它受认识时间、认识对象以及特定阶段中认识主体所具有的各方面技术条件的影响。而审判的过程，正是一个认识的过程，且是一个由果及因的认识过程，具有逆向性。因为法官要根据当事人所提供的证据材料，在法定期限内去
认定一个过去发生的“事實”。所谓“历史是不可复原的现状”，法官要通过对各种复杂的证据材料进行去伪留真，确认事实，是一个艰难的过程，亦是一个充满主观性的过程。美国著名法学家庞德也曾指出，“事实并不是现成提供给我们的，确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。”既然法院裁判错误的可能性在所难免，为尽可能地避免降低这种可能性，有必要为其设立一套完备的监督制约机制，以便利用更多人的智慧去消除这种错误裁判的可能。
另外，“法官亦是人，不是神，没有始终不犯错误的神话。法官虽经严格的挑选和任命，但是无法保证每个法官都是高水平的，都有抵抗社会不良影响的能力。”在我国，对于法官的选任和考核制度，如司法考试制度、公务员考试制度，乃至学位考试都只能对法官的法律知识水平等客观因素作一个初步考察，对于其道德素养、运用法律解决现实问题的实际能力，考核中虽有涉及，但难保全面和真实，充其量只能是对其作一个表面的了解。也就是说，法官队伍中的人员构成是复杂的，一些道德素养不好、立场不坚定的人也可能混入其中，这极大地影响了法院审理案件的质量。近年来司法腐败的现象屡有发生便是一个很好的证明。根据最高人民法院近几年来的工作报告记载。，1999年全国法院共处理违法违纪人员1450人，依法追究刑事责任的73人;2000年全国法院共有1292人负党纪政纪责任，有46人因枉法裁判、违法执行而依法被追究刑事责任;2005年，全国法院系统开展廉政建设和反腐败工作，全年共查处利用审判权、执行权贪赃枉法、徇私舞弊的违法违纪人员378人，其中被依法追究刑事责任的66人。其次，法官的个人偏好、性格特征等因素也影响着审判权的运行。批判法学的代表人物弗兰克就认为，“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。”此观点虽略显夸张，但是个人偏好及性格特征对法官裁判的影响是毋庸置疑的，倘若法官在审理案件时，任着自己的“性子”，会严重破坏到司法严肃性，从而影响到审判权威的树立。再者，法官虽被外界敬称是“公正的化身”，是“法律的宣告者和守护神”，但由于现行法律所具有的不足，如法律本身带有的“滞后性”，部分法条因规定过于抽象而不具有可操作性，以及法律与法律问冲突的情况的出现，使得法官行使审判权时，出现了“无法可依”的现象。虽然我国立法者已经预见性地赋予了法官一定的自由裁量权，但受法官个人业务道德素养的影响，不同的法官可能就同类型的案件作出不同的审理，这样下去将严重影响到全国法律适用的统一，破坏法律权威。为避免这种危害性的出现，我们有必要对法院诉讼行为进行监督制约，使之在行使自由裁量权时，遵循法律的基本原则。
三、民事诉讼监督制约机制的立法重构
在前文中我们已经反复提到民事诉讼监督制约的实质是对法院审判权的监督与制约，即对权力的制约。对于权力的制约模式概括起来有两种，即“以道德制约权力”和“以法律制约权力”。由于道德具有极大的不可靠性，仅仅指望人的德行通过教化达到至善至美的境界绝非容易的事情，至少在我国现阶段是难以实现的。故此，我们把研究的主要力度放在了后者“以法律制约权力”上。“以法律制约权力”又可细分为两种模式，即“以权利制约权力”模式和“以权力制约权力”模式。正如谢晖先生所言：“如果说孟德斯鸠、杰弗逊等创造了以权力制约权利的理性基础的话，那么卢梭的《社会契约论》则创造了以权利制约权力的理性基础。”不过有个别研究者似乎不大赞成这种观点，认为权力制约必然具备两个基本前提。其一是，每一种权力在法律上都必须有明确的分工与界限，有着自己独立而非无限的疆域，认为权力分工是权力制约的基本前提，也是权力制约的实质标准;其二是制约者本身必须具有因制约所需的实力和法律地位，认为如果一个国家机关不具备与被制约者对等的法律地位，不具备制约所需的强制力、执行力以及法律权威，权力制约根本就不可能实现。因此权力制约只能发生在对等的、处于同一层面的权力问的相互制约上，“以权力制约权力”才是权力制约的惟一模式。而权利因不具备权力制约的两个前提条件，只能成为权力制约的诱因而非本体。也有研究者对此作了自己新的理解，认为从监督的逻辑结构上看，任何一项监督都有三个相互联系、前后相继的环节(又称三要素)，即“监督信息的获取与传送”“监督主体向被监督对象提出监督建议”和“监督制裁”。监督信息的获取是整个监督活动的起点，监督建议是监督活动的核心，而监督制裁则是监督者权威性和制度上的保障。但与前位研究者所不同的是他肯定了“以权利制约权力”的权力制约模式，认为民众作为监督主体，虽然对被监督者没有直接的法律强制手段，但其拥有的政治自由，即言论、出版、结社、游行、示威的自由会产生强大的政治压力，这也是一种合法的政治性强制手段。在我们看来，前面两位研究者之所以会对权力制约模式产生不同的理解，根本原因在于他们在对“制约”的内涵外延进行界定时出现了分歧。前一位研究者将“制约”拟作为一个动态且能够直接产生法律效力的控制过程，将监督制约对象则拟制成一个必须通过国家的强制力强迫才能接受监督主体监督建议的权力主体，认为无论是单个公民还是人民群众，都不应成为监督主体。后一位研究者在很大程度上与前位研究者的观点相一致，他将监督的过程从逻辑上划分为三个环节，即监督信息的获得与传送、监督建议的提出以及监督建议不被接受时对被监督者所实施的监督制裁。不可否认，该研究者对监督从逻辑结构上的划分具有一定合理性，让我们对监督整个过程有了一个全面而又清晰的认识，为我们在设计监督制约机制时找到了突破口。根据他的论证，监督三要素缺一不可，否则就不能成为监督主体。可研究者在文中却是肯定了“没有监督制裁能力”的民众作为权力监督主体的可行性，认为民众具有合法的强制力。不过，我们认为其所论证的“民众合法的强制力”所产生的法律效力与单个公民一样，是一种间接的法律效力，其“监督制裁权”最终还是需要“权力主体去行使”，民众只是通过行使其拥有的政治自由权利，即言论、出版、结社、游行、示威的自由权利来为“权力主体”提供监督信息而已，至于监督建议，还须国家机关强制力帮助才能实现。
正如我们在论文的开头部分所阐述的，“制约”一词含有“约束、束缚、限制、牵制、制止等多层意义，它是通过对事物划定界限、规定范围、制造对象、建立机制、控制程序、进行评价等方式表现”，既有动态的积极评价，又有静态的约束规定，两者相辅相成，缺一不可。“权力制约”也一样，它有对监督制约对象静态的约束规定，也有由制约主体对制约对象进行积极约束控制的动态评价。静态的约束规定，可能会因为受约者不自觉遵循，而需动态的具有强制性控制、制约因素的主体迫使其遵循。所谓“徒法不足以自行”
讲的就是这个道理。以“權利制约权力机制”，它虽自己不能产生直接的法律效力，但因有“权力”作为后盾，受约主体因顾及后面的“权力”，而会自觉接受权利主体的监督。但同时，“权力”不是监督制约对象接受权利主体监督建议的惟一理由，他也可能是因为法官自己认为权利主体提出的建议合法有理而自觉接受。我们认为，只要监督主体所提的监督建议能被接受，监督活动也就算是完成。至于权利主体所提出的监督建议不被监督对象接受时，权利主体可以借助权力监督主体的力量来实现，此时权利监督制约模式也就转化为权力监督制约模式了。由此可见，权利监督制约模式是权力监督制约模式启动的有效途径，是权力监督制约模式的重要信息来源，而权力监督制约模式是权利监督制约模式的强制力后盾，两者共同构成了法律制约权力模式的有机整体。权利监督制约模式所提供信息的数量与质量直接影响着权力制约模式功能的发挥，是权力监督制约模式运行好坏的一个重要指标，而没有权力制约模式的强制力后盾，权利监督制约模式功能的发挥也将大打折扣。两者相互依存，不可偏废，一个完备的监督制约机制需要的是两种制约模式的协调运作。
在民事诉讼中，“以权利制约权力”模式主要是“以当事人的诉讼权利制约法院审判权”的形式体现出来，而“以权力制约权力”模式则主要是以法院审判权制约法院审判权和检察监督权制约法院审判权的形式体现出来，即民事诉讼监督制约机制是当事人监督制约机制、法院监督制约机制、检察监督制约机制的集合体。根据权利制约模式与权力制约模式的辩证关系原理，以及民事诉讼运行的本质与规律，我们初步拟定了一个以当事人监督制约机制为首要机制，法院监督制约机制次之，检察监督制约机制排位最后的呈三维结构的民事诉讼监督制约机制。
(一)当事人监督制约机制——以权利制约权力
1、当事人监督制约机制确立的依据
将当事人监督制约机制作为民事诉讼监督制约机制的首要机制，主要原因有：首先，从民事诉讼运行的本质及其规律来看，当事人与人民法院是民事诉讼关系中最为重要的主体，他们通过分别行使诉讼权利与审判权力，共同推进民事诉讼的运作与发展。当事人在诉讼过程中主要起着启动诉讼程序、提供证据材料以及对证据材料进行质证、辩论的功能，而法院则在该过程中起着诉讼指挥、听取当事人辩论，根据辩论结果认定案件事实从而正确适用法律的功能。通过两者功能的发挥共同推动民事诉讼解决纠纷目的的实现。从某种意义上讲，当事人与人民法院在民事诉讼过程中是对等的主体关系，是一对相互影响、相互作用的矛盾体，任何一方诉讼权利(力)的无限扩大都会影响到相对一方诉讼权利(力)的发挥，进而阻碍到民事诉讼目的有效实现。但是在民事司法实践中，因法院审判权是一项公权力，以直接的国家强制力作为后盾，因而具有易扩张性、被滥用的特点，而当事人诉讼权利则因其权利分散，不具有直接的强制性而具有易萎缩、容易被侵害的特点。因此，法院审判权的行使应当受当事人诉讼权利的制约，当事人诉讼权利的行使亦应受人民法院的指导与保障。其次，当事人对法院审判权进行监督制约具有直接性和亲历性。通过对民事诉讼运行本质与规律的分析，我们可以看到民事诉讼当事人在民事诉讼中的主体性地位与作用，这亦是民事诉讼独立价值与程序正义价值的具体体现。由于民事诉讼所解决的纠纷具有私法性，根据私法自治的原则，人民法院处理民事案件应当充分尊重当事人处分权的行使，程序的参与性、程序的公平性、司法者的中立性等都是程序正义的重要内涵，法院裁判必须在充分听取双方陈述后依法作出，不经当事人双方质证的证据材料不能作为法院定案的依据。因此，可以说法院诉讼行为的行使都是在当事人的眼皮底下进行的，当事人对法院诉讼行为的监督具有直接性和亲历性的特点。再次，当事人监督制约多属于事前或事中监督，是对民事诉讼“源头”和过程的监督，切乎现代监督制约机制理念的要求，即由结果监督为主转化为以过程监督为主。这样一来，有利于降低监督成本，提高法院办案的质量。此外，当事人对法院诉讼行为的监督制约最具评判性。由于法院诉讼行为行使所针对的对象主要是就当事人争议的实体问题或程序问题，其行为行使的结果与当事人有着直接的利害关系，法院诉讼行为公正与否，当事人是最有发言权的。最后，当事人监督制约机制是其他监督制约机制监督信息获取的一个重要来源，如当事人复议申请权、上诉权及其再审请求权的行使都是启动法院监督制约机制的重要途径，上级法院或本法院根据当事人所提供的监督信息进行监督制约。而检察监督制约机制则通常是由当事人向检察机关申请抗诉来启动，其监督信息的获取亦主要来源于当事人，当事人监督信息的数量和质量直接影响到法院监督制约机制以及检察监督制约机制监督功能的发挥与效果。因此，当事人监督制约机制是法院及检察监督制约机制功能有效发挥的重要前提。
2、当事人监督制约机制存在的问题及完善建议
当事人制约监督机制的本质是以“权利制约权力”，即“以当事人诉讼权利制约法院审判权”。根据我国民事诉讼法的规定，我们可将民事诉讼权利分为两类：第一类，是一般的民事诉讼权利，即主张权和异议权(也称攻击权与防御权)，如起诉与答辩，以及审判过程中当事人的相互质证等，这是由当事人间诉讼权利平等的原则所决定的;第二类，是对上述民事诉讼权利予以救济的权利，通常是当事人针对法院就其实体问题或程序问题所作的处理不服时所享有的诉讼权利，具体包括有复议申请权、上诉权以及申请再审的权利。这是由相对人诉讼权利与法院审判权力内在的辨正关系所决定的，是程序公正价值的必然要求，是防止审判权力滥用的有效机制。从某种意义上来讲，当事人监督制约机制的实现，主要是通过当事人救济性诉讼权利的行使去实现的。但是，在我国的立法、司法以及理论研究界，对当事人监督制约机制不是很重视。具体表现如下：①在立法中，我国民事诉讼立法还呈现出“职权主义模式”色彩，重视法院审判权的方便行使，而忽略当事人诉讼权利的有效保护。虽然法律上明文规定了，法院要有效保障当事人诉讼权利的行使，但是，具体的保障救济措施规定模糊，保障救济措施所针对的对象也极为有限，保障救济程序的不完善致使有限的保障救济事项也是流于形式，功能得不到有效发挥。②在司法实践中，相当一部分司法人员“权力本位”意识还比较浓，将当事人视为其审判的对象，无视当事人的诉讼权利甚至损害当事人的诉讼权利;而与之相对应的相当一部分当事人，权利意识尤其是程序权利意识淡泊，认为裁判是法官的事，只要裁判结果自己满意，任凭自己的诉讼权利为法官所吞噬而无动于衷。殊不知自己诉讼权利的行使对裁判结果影响的重要性。③在理论研究界，虽然也有不少学者开始对当事人诉讼权利以及当事人诉讼权利与法院审判权的关系进行研究，但是研究方
式单一，且研究的内容比较零散，很少有人将当事人监督制约机制作为一种独立的监督制约系统进行研究，有个别研究者甚至否认此种权利监督制约模式的存在价值，认为“以权力制约权力”模式才是权力制约模式惟一模式。
以上，是我国当事人在对法院诉讼行为进行监督制约时，其功能得不到有效发挥的重要原因。据此，我们拟就如何完善当事人监督制约机制提出了以下几条建议：第一，完善民事诉讼立法，摒弃旧有的过于“职权主义”化的立法模式，向“当事人诉讼权利与法院审判权科学、合理分配”的协同型诉讼模式转化。通过广泛分配当事人诉讼权利，以诉讼权利的广度来抗衡审判权的强度。在分配当事人诉讼权利时，尤其要扩大当事人救济性诉讼权利，即当事人复议申请权、上诉权以及再审请求权的分配，通过扩大其救济性事项的范围，完善其具体救济措施的运行程序来强化当事人监督制约机制。但是，扩大并非盲目的扩大，它亦是有限度的。它只针对于一些重要的，如果法院处理不正当将严重影响案件裁判质量的重要的程序性事项。同时，对于这些程序事项的救济程序，要规范化、法定化，明确其提起的方式、时限、审理的机关及其法律后果，只有这样才能使当事人在行使监督制约权时有法可依，维护当事人监督制约机制的权威。第二，提高法院及当事人的程序权利意识，法院要依法行使审判权，积极采取措施来方便和保障当事人诉讼权利的行使;当事人也要认真合法行使自己的诉讼权利，不滥用，在诉讼权利被侵害时，能够秋极采取法律规定的救济措施来保护好自己的合法权利，通过释放其权利的“动能”来抗衡审判权力的“势能”。第三，在理论研究界，我们要更多地去关注当事人诉讼权利得以有效实现的保障救济机制方面的研究，而不仅仅是停留在对其抽象的理论分析概括上。
(二)法院监督制约机制——以权力制约权力
1、法院监督制约机制确立的必要性
确立法院监督制约机制的主要理由有：首先，从理论上讲，法院监督制约机制的实质是“以权力制约权力”，以权力制约权力有其对等的强制力量相抗衡，能有效的监督法官审判权的依法行使，防止法院审判权被滥用。其次，法院监督属于内部监督，一个有效的内部监督制约功能的充分发挥，能提高司法质量，进而减少其他机构介入处理法院系统内部权力滥用和错误的需要而有助于司法独立，维护审判权威。再者，法院监督是专业监督。法官一般来说是通过司法考试及公务员考试后选拔出来的人才，其对法律等相关知識比较娴熟精通，由其监督具有专业性、合理性，从客观上讲能够提高监督的质量与效果。此外，法院监督属于事后监督，有利于法官的独立审判，维护审判权威。最后，法院监督制约机制的设立，可以为当事人监督制约机制提供坚实的强制力后盾。前面我们已经提到，当事人监督制约本质上是“以权利制约权力”，其最大弱点是缺乏直接的强制性，在监督不力的情况下它须以“权力”为中介，才能产生法律上的效果。而上诉权、复议权以及再审权的存在为其启动法院监督机制提供了程序上的保障。
2、法院监督制约机制现状评价及完善建议
根据我国民事诉讼法的规定，法院监督制约机制的形式有两种：一是上级人民法院对下级人民法院的监督制约：二是人民法院内部的监督制约。上级法院对下级法院的监督，主要是通过当事人申请复议、提起上诉或者再审的形式来启动，而人民法院内部的监督主要是通过当事人向本级法院申请复议或者法院院长发现生效裁判错误时向审判委员会提出，由审判委员会决定再审来体现。虽然法院监督机制在近几十年的发展过程中取得了长足进步，但也还存有很多不足。近年来，司法腐败现象的猖獗以及人们因对法院裁判不满而上访次数的增多，足以说明我们现行的监督制约机制(包括法院监督制约机制在内)还存在不少问题，深究起来，主要有以下几个方面的原因：首先，在立法上，上级法院与下级法院之间，同一法院内部院长与法官之间以及法官与法官之间关系设置过于行政化。在审判实践中，不少案件一审开庭后，主审法官先不作裁判，而是向审判委员会、本院院长，或者是上一级法院请示汇报，待收到明确答复后再作出裁判，这样一来，使得“审判分离”，二审变成一审，法院内部监督以及审级监督功能被软化、弱化，甚至流于形式，预期功能不能有效发挥，严重损害了法院独立审判、法官独立审判原则。其次，在司法实践中作为审判主体的法官，因个人认识能力受时间、空间以及认知对象复杂的影响，裁判的错误发生不可避免，与此同时，一部分法官因自己个人道德素养的低下，经不住外界的种种诱惑，以权谋私，枉法裁判。
为此，我们有必要采取如下对策：其一，从立法上，改革法院体系结构，弱化上下级法院问“行政领导”关系，合理分配上下级法院间的权力，确保上一级人民法院对下一级人民法院的监督只能通过审级监督的方式实现，杜绝“案件请示”现象的发生，切实保证法院问审判的独立。同时，在人民法院内部，坚持法官独立审判原则，防止判而不审或审而不判情况的出现，实行个人审案审理责任制。此外，完善各级法院审判案件运行的程序，协调好各级审判程序的关系，严格限制再审程序的次数。其二，在司法实践中，努力提高法官的素质，加强法官队伍建设，对法官进行定期的专业素质及道德素养的培训，建构一个完备的法官评核机制。法官个人评核信息渠道来源应当多元化，除来自法院内部一些情况记载外，还得重视法院外部信息的收集，尤其是民事诉讼当事人对法官的评价，以便对法官素质进行一个全面考量，对于业务成绩突出、道德素养高的法官给予奖励，对于违法裁判者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。
(三)检察监督制约机制一以权力制约权力
1、检察监督制约机制确立的依据
检察监督作为一种监督方式有其深远的历史渊源。根据我国宪法及民事诉讼法的规定，人民检察院是我国专门的法律监督机关，对法院诉讼行为进行监督是其履行监督职能的一个重要组成部分。从理论上讲，检察机关对法院诉讼行为进行监督制约的理由有：首先，检察监督制约机制同法院监督制约机制一样，其实质是以权力制约权力，拥有与受制约主体相对等的国家强制力相抗衡、能够有效抵制法院审判权的恣意扩张、维护法律秩序、保护好当事人的合法权利;其次，检察监督制约机制是一种外部监督制约机制，检察机关是与法院相平行的国家机关，客观上讲不受法院利害关系的干扰，有其天然的作为监督主体的基因在里头，这无形中可以提高其监督制约效果的可信度。再者，检察官同法官一样，都是通过司法考试及公务员考试选拔出来的人才，已经具备了相关的法律职业素养，是一种专业监督，这有利于检察监督质量和效果的提高。此外，检察监督制约机制是当事人监督制约机制的坚实后盾与威慑力来源，是法院监督制约机制的有力补充。当事人监督制约机制虽然被定位成民事诉讼的首要监督制约机制，有其自身的优越性，
但亦有其自身不可避免的缺陷，如当事人监督制约不具有直接的强制力，以其单薄的诉讼权利难以对抗强大的法院审判权，它通常需要借助一种中介性的强制力与法院审判权相抗衡，而检察监督制约机制的存在为其提供了可能。另外，在我国现阶段，当事人的法律知识水平普遍不高，聘请律师的能力也相当有限，因此，可以说，当事人监督制约是非专业性甚至是盲目的，有检察监督这种专业监督制约机制作为后盾，能够大大提高当事人监督制约的质量，维护其合法权利。杰弗逊也认为，人民是储存社会根本权力的宝库，当他们在智能上不足以审慎地行使他们的管理权时，其补救的办法不是剥夺他们这种权柄，而是通过教育来启发他们的辨别能力。当事人在行使监督制约权时也一样，若是自身缺乏专业知识的引导时，法院和检察机关都有义务对其进行启发和教育。同当事人监督制约机制一样，法院监督制约机制亦有其自身的不足，因为法院是内部监督，或多或少会受一定利害关系的干扰，其监督结果让人无法排除合理的怀疑，尤其是现阶段法院结构呈现出“行政化”的色彩，使其内部监督流于形式，监督结果令人质疑。近些年来大量来自于法院内部的腐败案件更是降低了人们对法院监督的信赖。检察监督制约机制作为一种外部监督制约机制，正好能弥补法院内部制约机制的缺陷，是法院监督制约机制的一种有效补充。
2、检察院监督制约机制的现状分析与完善建议
在我国，检察机关虽然是专门的法律监督机关，但其监督功能在民事诉讼中并未得到有效发挥，其原因有：①立法缺陷。在我国，民事诉讼立法对检察监督重视不够。有关检察监督的条款体现在我国现行民事诉讼法中不超过5条，内容简单，且监督方式单一，即仅对抗诉作了粗略规定，而对于检察机关提起抗诉的期限、抗诉具体运行的程序等只字未提，严重影响了抗诉功能的发挥，使抗诉流于形式。此外，由于抗诉属于事后监督，在很多情况下因为监督信息的不全面而使其监督功能不能得到有效发挥;②观念滞后。在我国的司法实践中，一方面，人民检察院长期受“重刑轻民”思想的影响，将自己的工作重心放在“严打”“反贪”等刑事检察工作上，对民事、行政检察监督制度不够重视，积累起来的经验也相对较少。另一方面，人民检察院的检察工作人员，尤其是民事检察工作人员的整体素质仍有待提高，有些检察官个人道德素养低下，经不起“糖衣炮弹”的轰击，违心甚至违法监督，使检察监督不再是弱者借以抗衡法院审判权的坚实后盾，相反变成了强势群体借以徇私枉法的靠山。
为使检察机关的检察监督功能能在民事诉讼中得到有效发挥，我们拟提出以下三点建议：_是转变观念。在观念上，檢察机关要摒弃过去“重刑轻民”的旧思想，应当将民事诉讼监督工作作为自己工作中的一个重心，担当起维护民事司法公正，保护当事人合法权益的重任。二是完善民事诉讼检察监督立法。首先，完善抗诉程序，具体措施如下：①增设抗诉期限。公正与效率是当今司法改革的两大主题，两者相互联系，所谓“迟来的正义非正义”，道出的便是效率价值的重要性。而衡量效率的一个重要尺度便是期限，因此，要提高抗诉的效率，首先得明确其期限，具体包括有当事人申请抗诉的期限，人民检察院审查当事人申请抗诉的期限，以及人民法院对抗诉案件决定再审的期限。②进一步明确抗诉对象的范围。所谓抗诉对象，即法院作出的生效判决或裁定。目前就裁定提起的抗诉仅限于管辖权异议的裁定、不予受理的裁定和驳回起诉的裁定对象极为有限。因此，我们认为，我国立法还应当将其他一些可能严重影响到民事实体公正的裁定或决定纳入到抗诉的对象中来。③明确检察机关的调查取证权及调查取证的范围。受当事人调查取证能力的限制，以及调查对象性质的影响，法律赋予检察机关调查取证权是极为必要的。具体来说，检察机关调查取证有两种模式，一是依当事人的申请，二是依职权。无论是依申请调查还是依职权调查，我们的立法都得明确其范围和程序，这是由检察机关本身特有的国家权力机关属性所决定的，其权力的行使同样具有扩张、滥用的可能，因此要受到制约。④规范抗诉案件的再审审级。其次，增添检察监督途径，具体包括：①提起诉讼。我们认为检察机关只能就一些严重危害国家利益和社会公共利益的民事公益性案件提起诉讼。在诉讼中，检察机关的诉讼地位及其诉讼权利的分配应当类似于当事人，其地位与其对方当事人是对等的，但是又不完全等同于当事人。因为检察机关是我国的法律监督机关，就公益性案件提起诉讼是其职责范围内的事。检察机关的处分权与公民作为民事诉讼当事人的处分权是不一样的，检察机关的处分权将受到法律的严格限制，不可随意地变更或者放弃。同时，提起民事诉讼的检察机关，其性质不同于抗诉案件中的检察机关的性质。在民事诉讼中，检察机关行使的是民事诉讼权利，检察机关对法院的监督制约相当于当事人监督制约机制，否则，将会严重干扰法院审判权的独立行使，其中立性地位被动摇，进而危害到对方当事人的合法权利。这是我们在设置检察机关提起诉讼程序时应当特别注意的。②参与诉讼。我们认为，检察机关除了通过提起诉讼、抗诉对法院诉讼行为进行监督外，还可以通过参与一些重要的诉讼案件与非讼案件的审理，如破产案件等来对法院诉讼行为进行监督，此种监督方式属事中监督或过程监督，具有直接性和亲历性，相对于事后监督方式具有降低监督成本、提高监督效力的优点。三是加强检察官队伍建设。虽然近年来，检察机关在人才培养、培训方面取得了突出成绩，检察官学历普遍提高，但是在道德素质的培养方面仍有待加强。因此，我们认为，检察机关在不断提高检察官业务素质的同时，还得大力提高检察官的道德素养。要设置一个良好的检察官考评机制、定期对检察官的业务水平和道德素养进行考核，对于职业道德素养突出者给予奖励，对于违法者应当给予处分，构成犯罪的应当追究刑事责任。
四、结语
当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制是民事诉讼监督制约机制中最为核心的有机组成部分，三者相辅相成，共同致力于法院审判权的正确有效行使，从而维护审判权威，保护当事人的合法权利。当事人监督制约机制是法院监督制约机制以及检察监督制约机制最为重要的监督信息来源，其监督信息的数量和质量直接关系着监督活动的质量和效果，是监督活动运行好坏的一个重要指标;法院监督制约机制及检察监督制约机制，是当事人制约监督机制功能得以有效发挥的坚强后盾，没有它们，当事人监督制约机制将会软化、弱化，监督的效果更是无从谈起。另外，法院监督制约机制功能的有效发挥能够防止或减少其他机关的介入，确保法院的独立地位，维护审判权威，但是由于其先天性缺陷，使得检察监督制约机制有了其存在的必要性。换言之，民事诉讼监督制约机制是由当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制共同构成的一个有机系统。根据系统论原理，系统不是各要素的简单集合，系统功能也不是各要素功能的简单相加，一个良好的系统功能要远远大于各要素功能之和。一个好的民事诉讼监督制约系统是很好地协调了当事人监督制约机制、法院监督制约机制以及检察监督制约机制间关系的系统，其功能要远远大于单个监督制约机制的功能。这亦是我们要研究民事诉讼监督制约系统(机制)的目的。
编 辑 苏 慧
民事诉讼法理论性论文范文第6篇
关键词： 会计法会计主体民事责任构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》规定了会计主体的行政责任和刑事责任，但由于缺乏对会计主体民事责任的规定，不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生，也不利于救济会计违法行为的受害人。因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保《会计法》各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第42条至第49条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第42条第1款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计人员有第42条第1款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种，缺乏民事责任的规定。会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一，责任追究机制的局限造成违法成本较少。行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的，比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察，由检察机关提起公诉，除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。但随着我国社会经济的高速发展，会计领域的案件频频发生，上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制，国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。根据理性“经济人”理论，会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机，公司管理层通过操纵公司账面利润，有机会达到自我高价定薪的目的，通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。而违法行为即使被发现，承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金等，这种责任主要是惩罚性的，不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下，如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损，它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得，这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性
(一)只有民事责任能够弥补受害人的损害。行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的，其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的，民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失，只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
(二)民事责任能够有效预防违法行为。民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益，无论是刑事责任中的罚金，还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任，赔偿数额按照受害者的实际损害确定，使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下，相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
(三)民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言，企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》完善会计主体的民事责任，要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后，在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
(一)承担民事责任的会计主体。与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、财务总监(总会计师)、单位负责人，而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监(总会计师)。我国《会计法》第4条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。财务总监(总会计师)直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外发布的报表中，财务总监和单位负责人一起签字，这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为，财务总监(总会计师) 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害，雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
(二)会计主体承担民事责任的形式。根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权，在性质上为侵权责任，对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害，会计主体承担民事责任的目的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失，即赔偿因会计违法行为如发布虚假财务报告等给受害人造成的损失。
(三)会计主体承担民事责任的归责原则。现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则，过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生，行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任，承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿，依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时，就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿，以举证责任倒置的办法进行过错推定，以救济处于弱势的受害人。我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则?笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识，如果采用过错责任原则，要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿，无法有效地保护投资者和其他利益相关者;第二，应尊重会计行为的相对自由，如果采取无过错责任原则，不考虑行为人的主观状态，给会计主体的会计职业活动施加严格责任，不利于会计行为人提高职业活动的质量，反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担，另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
参考文献：
陈翀.侵权责任法归责原则体系分析[J].重庆交通大学学报(社会科学版)，2011，(3).