法律刑事案件案例分析范文第1篇
摘 要：近年来，我国社会秩序稳定有序，经济高速发展。但国家安全和社会治安形势依然严峻复杂。国家安全、公共安全、经济领域犯罪及网络犯罪呈现新的特点，新型犯罪案件不断增多，案件总数量居高不下。司法机关惩治犯罪、维护社会稳定的压力增大。适用认罪认罚从宽制度有助于缓解案多人少的办案压力，对案件进行繁简分流。有利于贯彻宽严相济刑事政策，提高司法效率，化解社会矛盾。目前政策在推行过程中，遇到了一些实务问题，这些问题的提出与探讨，有助于细化与完善认罪认罚从宽制度。
关键词：认罪认法从宽制度;立法思考;实施机制;实务问题的提出与探讨
一、认罪认罚从宽制度的概念及发展历程
美国审判程序于20 世纪 60 年代兴起革命，95%以上的案件开始实行“辩诉交易制度”; 德、法、日、意等国实行“轻罪案件的协商、合意制度”。我国认罪认罚从宽制度是与之相类似的，具有社会主义法治特色的刑事诉讼法律制度。
完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度，是党在第十八届四中全会上作出的重大改革部署。2014年6月27日，全国人大常委会授权两高在北京、天津、上海、西安等18个城市开展刑事案件速裁程序试点工作。2016年9月3日，又授权在上述地区接续开展为期两年的刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作。2018 年 10 月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，标志着刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理的制度正式确立，并作出了有关认罪认罚从宽制度在诉讼程序方面的具体规定。这表明认罪认罚从宽制度已然有别于单纯的刑事政策或者诉讼程序，而成为独立于其他体现认罪从宽制度（如自首、坦白、刑事和解、刑事简易程序等制度）的一项新的制度，它既是刑事司法的原则，又是重要刑事制度;既是实体制度，又是程序制度，是集实体规范与程序规则于一体的综合性法律制度。
新《刑事诉讼法》第十五条的规定：“认罪认罚从宽制度是指犯罪嫌疑人、被告人自愿并且如实地供述自己所犯的罪行，承认控诉方所指控的犯罪事实，愿意接收处罚的，可以依法从宽处理。”认罪认罚从宽制度可以适用于刑事诉讼的所有阶段，适用于可能判处的任何刑罚，也适用于指控的所有罪名。认罪认罚从宽制度中的“认罪”是指自愿如实供述自己的罪行，对指控的主要犯罪事实无异议，仅对个别犯罪事实提出异议的，不影响“认罪”的认定。对指控的犯罪事实无异议，对行为性质提出辩解，但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。“认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。在侦控审的不同阶段，具体的认罚方式不同。“从宽”是指，从轻、减轻、免除处罚。“从宽”即包括实体上的从宽，也包括程序上的从宽。
认罪认罚从宽制度全面实施，在近些年获得了较多的适用。数据显示，截止2019年12月，全国审结刑事案件中80%的案件适用了认罪认罚从宽制度。
二、认罪认罚从宽制度的运行机制
认罪认罚从宽制度是十分典型的以检察官为主导的诉讼制度，在该制度的运行中，公、检、法和辩护律师是贯彻其中的四大主体，缺一不可。理解与实施认罪认罚从宽制度及办理认罪认罚案件是一项需要各方各司其职、相互配合的系统工程。检察机关需协调司法行政部门建立值班律师制度、协商公安机关建立提前告知机制、协商法院认同认罪认罚案件办理、协商律协、辩护律师建立量刑协商机制。
检察机关的主导作用并不影响以审判为中心的诉讼制度，审判权仍属于法院，庭审仍然是整个案件审理的中心。认罪认罚案件证明标准并未发生变化，仍然是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，“排除合理怀疑”的标准，变化的是证明规则与证明方式。在适用认罪认罚从宽制度审理的案件中，会简化程序，被告人的供述、态度更为配合，法庭的举证、质证环节便可相应简化。犯罪嫌疑人、被告人积极认罪认罚，如实供述自己的犯罪事实与细节，可以获得从轻量刑的有利结果。司法机关在处理案件中可以防止案件带病进入审判程序，做到案件繁简分流，简案快办，繁案精办，节省司法资源。
三、认罪认罚从宽制度适用中实务问题的提出与探讨
1、适用认罪认罚从宽制度，在签署具结书时检察机关提出的量刑建议究竟应当是 “确定刑” 还是 “幅度刑”？
《刑事诉讼法》 第15条、第176条和第 201 条的规定明确了法律依据与办案要求。对认罪认罚案件提出科学的量刑建议，也对量刑协商工作作出新的要求。目前，认罪认罚从宽制度全面实施，为了增强量刑协商过程及其结果的稳定性、权威性与延续性，提出了量刑要更加精准、规范的新要求。对认罪认罚案件，检察机关宜继续提出 “确定刑” 量刑建议的意义在于：检察机关主导认罪认罚从宽案件的办理，核心就是启动量刑从宽协商并提出量刑建议。量刑建议是决定办案质量的根本前提，认罪认罚从宽制度协商机制是在量刑建议的基础上存在，强化量刑从宽协商机制的实体化与程序化运行机制，通过异议制度强化量刑建议的合法性与正当性，纠偏当前量刑建议单方面性等问题，可充分保障人权。而检察机关如果提出幅度刑，容易引发犯罪嫌疑人、被告人的量刑预测期望值过高，与判决结果差异较大，不服一审判决提起上诉等负面作用。检察机关提出确定刑，具有倒逼量刑从宽协商质量等积极意义。检察机关应在量刑精准化的新要求下，应加快推进大部分案件提出确定刑的量刑建议。检察机关针对具体案情，觉得部分案件精准量刑有困难的，可以提出幅度刑。
2、当事人对认罪认罚反悔，其认罪认罚具结书或有罪供述是否可作为有罪证据认定？
法律条文的规定在个案的具体认定是会显得较为笼统，需要法官在行使自由裁量权的过程中，针对个案实际情况，作出兼顾法治与效率、法理与人情的取舍。犯罪嫌疑人、被告人在签署了认罪认罚具结书之后反悔，其反悔前的有罪供述或其签署的认罪认罚具结书是否可以作为有罪证据适用需要具体案件具体分析。若其供述内容，有其他物证、书证、或同案犯证言等证据加以佐证，则其有罪供述的言辞证据可作为有罪证据适用。若无其他证据加以佐证，不能单凭反悔前有罪供述的言辞证据加以认定。
3、被告人选择认罪认罚后，对一审判决不满意，是否还拥有上诉权？
上诉权是被告人的基本诉讼权利，虽然被告人已经有明确表示认罪认罚，其上诉行为与此前的认罪表述前后不一，大大减损了认罪认罚从宽制度的效率价值。但保障上诉权是程序公正的基本要求，是结果公正的救济途径，也是认罪认罚从宽制度可持续发展和良好运行的保障。若检察院认为，犯罪嫌疑人、被告人“虚假表示认罪认罚”，而换取了“从宽”的利益，在其上诉的同时，检察院可以通过抗诉权予以制约。
四、认罪认罚从宽制度的现状与影响
目前对于认罪认罚从宽制度的运行还处于不断完善、推进的过程中。地方各级人民法院、人民检察院对于认罪认罚从宽制度的认识层次不一，相互配合、相互协作的效果仍有待强化，在量刑建议等方面还存在一定分歧。值班律师制度也还处于摸索阶段，其职权的设定与辩护律师之间重合差异还需要进一步细化。
《刑事诉讼法》確立的认罪认罚从宽制度，是中国特色的认罪协商制度。实质上启动了中国刑事诉讼模式由权利型转向协商型。这项制度对完善刑事诉讼程序、准确及时惩治犯罪、合理配置司法资源、提高案件的质量与效率、化解社会矛盾具有重要意义，也给司法工作带来了深远影响。
参考文献
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[2]闫雪：《浅议检察机关提起民事公益诉讼的法律地位》[J].法制博览，2019年第16期：202-204.
法律刑事案件案例分析范文第2篇
关键词： 涉外民事案件；法律适用；实体法规范；冲突法规范
法律适用是任何案件解决中、在查明事实之后必须触及的法律层面问题，选择正确的法律以及正确地适用法律，是查明、认定事实之后定纷止争的另一关键环节，也是裁判获得权威性的基本保证。由于涉外民事案件的可适用法律包括一般国内民事案件中所不包含的冲突法规范，因此，较之于一般纯国内民事案件而言，涉外民事案件的法律适用具有更加复杂的特点。涉外民事法律冲突的解决不仅可以适用实体法规范和冲突法规范，而且实体法规范还包括国际统一实体私法条约和国际统一实体私法惯例，冲突法规范包括国际统一冲突法条约、国际统一冲突法惯例和法院地国家的内国冲突法规范。实体法规范和冲突法规范作为解决涉外民事纠纷的两大基本规范又各有特点①。在具体涉外民事诉讼程序中，如何适用正确的法律以确定当事人之间的实体权利义务关系，是涉外民事案件公正解决的关键环节，直接影响着判决的承认与执行，也因此制约着当事人实体权利义务的真正实现。
一、两级法院对同案的不同法律适用方法
天津市第一中级人民法院2010年审理的富国皮革工业股份有限公司（以下简称富国公司）诉诺勒斯卡特里亚皮尔有限公司（以下简称皮尔公司）的国际买卖合同纠纷案中，作为卖方的富国公司（住所地位于上海市宝山区）与皮尔公司（住所地位于美国纽约州某处）于2009年签订了分期付款买卖合同，因皮尔公司未能如约支付合同余款，富国公司没有再行发货而发生合同履行纠纷。天津一中院受理诉讼后，将本纠纷识别为国际货物买卖合同纠纷。然后以合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，应当适用与合同最密切联系国家的法律，所以本案的审理应适用中华人民共和国法律，并依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外法律适用法》）第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条之规定做出判决（2010）津一中民五初字第42号。 。
在上诉二审程序中，天津市高级人民法院（下文称天津高院）在确认原审法院查明事实属实且二审中当事人均未提交新证据的基础上，认为本案为国际货物买卖合同纠纷，买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内，而两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，故本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定，以此纠正了原审法院的适用法律错误。（2012）津高民四终字第128号。
华 南 理 工 大 学 学 报（社 会 科 学 版）
第4期马永梅：涉外民事案件法律适用方法探析
初审的天津一中院和二审的天津高院对本案的定性完全一致，而法律适用主张不同。初审法院适用于本案的准据法是经由《涉外法律适用法》第四十一条中最密切联系地这一连结点的解释，以合同签订地、合同履行地均在我国境内为由，而确定最密切联系地位于中国内地，因而准据法为中国内地法——《合同法》。而天津高院则以本案属于国际货物买卖合同纠纷性质，本案合同双方当事人营业地分别位于美国和中国境内，而中美两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，且本案双方当事人并未在合同中约定排除该公约的适用，依据《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款及第6条《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国；或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”其中，我国在加入该公约时，对第1条第1款的（b）项提出了保留。《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”对于公约内容的排除和修改我国一般要求书面做出。参阅张玉卿编著：《国际货物买卖统一法——联合国国际货物销售合同公约释义》，中国商务出版社2009年版，第52页。 ，《联合国国际货物销售合同公约》自动适用于本案。
同一性质的纠纷，两级法院却在法律选择上，分别适用了冲突法规范和统一实体法规范，对同一涉外民事纠纷适用了不同的调整方法。两级法院法律适用方法之不同促使我们再次关注涉外民事诉讼程序中法官选择法律的原则或规则。换言之，在事实认定之后，对查证认定的事实，法官如何找寻相关正确的法律规范予以适用，并如何实现认定事实之小前提与找寻的应适用的法律规范之大前提之间的相互“涵摄”，以及“事实与法律之间的流连忘返”，这些环节都是法的适用，法官找寻法律规范并将其适用于小前提的认定事实的过程，实即法律发现尽管对于法律发现有几种不同理解：法律产生的方式之一、法律获取（找法）活动、填补法律漏洞活动、等同于法律适用。参阅郑永流：《法律判决形成的模式——在事实与规范之间顾盼》，载戚渊等：《法律论证与法律方法》，山东人民出版社2005年版，第200-202页。本文将法律发现理解为法官的找法活动，不包括法官在适用法律中是否有权创造法律的方面。 。法律发现不仅是法官找法（大前提）适用于个案（小前提）的司法活动，同时也是法官找法、确立大前提的思维活动中运用的法律方法。[1]206-207在涉外民事诉讼程序中，指导涉外民事案件法官找法思维活动的法律方法，当然和国内民事案件中的找法方法根本无异，包括法官找寻作为大前提的相关法律规范并将其解释适用的过程。如王泽鉴先生所言的法律适用，“就民法言，其思考过程，通常分为三个阶段，即法律解释、法律补充及超越法律的法之发现”。[2]198但涉外民事法律适用之特殊性决定了在找法的同时或之前，首先需要确定实体法方法或冲突法方法何者择一适用于具体个案冲突的基本前提，唯有对这一基本前提的确定正确，则后续的找法或曰法律选择或法律适用的实体法规范或冲突法规范的是否适用，才可能沿着正确的路径循得可能正确的结果。如若在涉外民事个案冲突解决的实体法方法或冲突法方法的调整方法路径选择上已经误入歧途，则无论其后找法的结果和对相关法律规范的解释或补充等法律解释或法律论证活动如何精巧严密，或者因调整方法的路径选择错误而却使得法律适用的结果恰巧与调整方法的路径选择正确情形下法律适用的结果保持一致，而对个案涉外民事纠纷当事人的实体权利义务关系做出正确界定，终将因法官在找法之前的调整方法的选择错误这一基本而又严重的涉外民事案件法官应具备的基本技能的缺乏、及法官适用法律的方法论瑕疵而使法院判决蒙上污点，降低法院判决的权威性和说服力。
二、涉外民事案件法律适用理论之展开
从涉外民事法律冲突解决方法的角度而言，涉外民事法律冲突的解决方法包括冲突法方法和实体法方法，涉外民事案件的法律选择或法律适用包括实体法规范的选择适用和冲突法规范的选择适用。而在某一具体涉外民事法律冲突的解决中，实体法方法和冲突法方法只能择一而用，某一具体涉外民事案件适用的法律也只能在实体法规范和冲突法规范中择一而用。由于冲突法方法在解决涉外民事法律冲突上缺乏明确性和可预见性，因此，出现了与冲突法规范并行的、直接确定当事人权利义务的以统一实体法规范解决法律冲突的实体法方法，由于统一实体法规范明确规定了当事人的实体权利义务、而无需在不同国家之间进行法律的选择适用，其对于涉外民事法律冲突解决的彻底性使其具有能够避免或消除法律冲突的特点，因而，在涉外民事案件的法律选择和适用上，统一实体法规范具有优先于冲突法规范而适用的优越性。对于具体涉外民事案件的处理，应优先选择适用国际统一实体法规范。如无国际统一实体法规范可用，则适用国际统一冲突法规范。如果没有可适用的国际统一冲突法规范，则适用国内冲突法规范。涉外民事纠纷的上述法律适用顺序决定了涉外民事纠纷解决中国际统一实体法规范优先于冲突法规范得以适用的现实情形。
在涉外民事纠纷的解决方法中，国际统一实体法规范的实体法方法优于冲突法规范的冲突法方法，它能够从根本上避免、乃至消除民商事法律冲突，是一种积极的涉外民事纠纷解决方法，其出现与发展符合涉外民事纠纷解决手段日趋完善的逻辑进程。[3]17-18国际统一实体法规范以国际条约或国际惯例的方式统一了相互歧异的各个国家的民事实体法，从而避免了当事人就不同国家的内国实体法做出选择，也因此避免了法律冲突。但是该种积极的实体法规范的涉外民事纠纷的解决方法，仍然局限于国际贸易以及与国际贸易直接相关的一些领域中，而在涉外民事法律冲突大量存在的其他领域，如物权法律关系、侵权以及婚姻家庭和继承法律关系领域，仍然适用冲突法规范的解决方法。
解决涉外民事法律冲突的国际统一实体法方法和冲突法方法要旨不同，冲突法方法“并无意彻底消除冲突，只是为每一类法律问题选择连结因素，进而从两个（或更多）相冲突的法律中指引出准据法”，因此称为“和谐化”方法。国际统一实体法方法“旨在实现各国国内法律规则的统一，从而彻底消除冲突”，因而称为“统一化”方法。[4]350由于国际统一实体法条约以其“条约必须信守”原则直接将其所规定的权利义务适用于缔约国当事人，从而避免了冲突法规范方法在不同国家法律之间进行选择的麻烦，因此，在解决纠纷方面更加直接、彻底，这一特点使其在解决法律冲突方面具有高于冲突法规范的法律效力。正是在此意义上，“直接适用国际公约冲击着传统国际私法中的冲突规范，在国际货物买卖合同领域，它甚至排斥着冲突规范，使冲突规范与直接适用国际公约之间出现了对立的局面。”[5]227我国司法实务界对实体法方法的不予适用或许存有和美国同行同样的理解，“很多年来，我们对传统以及冲突、选择与挑选观点的理论早已习以为常”。[6]118办理涉外案件的法官本身职业素质等各种生活环境因素的影响，导致法官欠缺处理涉外案件的生活经验，因此，即便与国际接轨的《涉外法律适用法》对绝大多数涉外民事法律关系的法律适用做出了明确规定，在审理涉外案件的过程中，法官对法律适用理论和法律选择方法的理解和应用实践，仍然和立法理念以及法治社会对法官的期待与要求存在相当的差距，由规则到实践、乃至到合乎法理逻辑的司法实践之间尽管只是毫厘之差，实则可能谬以千里。立法技术的先进与否，无疑反映一国法治水平的高下，而司法技术的专业娴熟、程序公正，同样是权衡一国法治状况优劣的核心指数。徒有理念先进的法律规范，而无公正专业的司法技艺，法院裁判依然无法经受程序正当和实体公正的拷问。唯有将先进的法律规范、法律方法内化于法官的职业细胞，并将该职业细胞逻辑顺序排列，一旦进入涉外民事案件的审理程序，法官即行启动其内生的司法技艺细胞体系，通过体系的程序性运转，自动生成对所处理的涉外民事案件性质的确定、法律的选择与适用、裁判的做出等系列结果，程序的公正决定了裁判结果的公正。否则，“尽管我国已有的国际私法规范和国际上先进的国际私法并无多大区别，由于这些规则往往不是内生，而是从其他国家移植或借鉴过来，即使制定法放在那里，适用起来也极有可能走样。”[7]117当合乎逻辑的、先进的思维方法和司法技艺已经内化于法官的思维细胞，法学方法论所应具有的全部意义就得以通过上述的思维方法体系或曰理论模型，对法官审理行为和裁判行为的整个进程做出描述，同时也评判着法官的价值判断。这一过程中，描述和评判所具有的事实和价值判断相互沟连、涵摄，印证着法官最终形成的裁判结论的正当合理。
涉外民事诉讼程序中，法官首先依据对具体案件纠纷进行定性后确定的法律关系的性质找寻正确的法律予以适用，此即司法三段论的大前提。其次，法官将前述找寻到的正确的法律结合于认定的纷争事实而推导出当事人之间的权利义务关系，其中，认定的纷争事实即小前提，推导出的当事人之间的权利义务关系即结论。“找法”是“适法”“用法”的前提，在小前提正确的前提下，唯有作为大前提的法律规范正确，作为法律规范适用结果的结论的正确性才有可能。适用的法律规范正确包括两重含义：其一，适用正确的国际统一实体法规范或国内专用实体法规范（或称为“干预规范”“强行规范”）；其二，如无前者，则选择适用正确的冲突法规范，并对冲突法规范中的连结点进行正确解释以指引正确的准据法适用于纷争事实。换言之，国际统一实体法规范或国内专用实体法规范优先于冲突法规范的适用，是涉外民事纠纷解决中必须遵循的一项基本法则，也是处理涉外民事纠纷的法官和仲裁员应该掌握的基本职业技能和法律方法之一。在我国各级法院涉外民事纠纷的涉案比例日益提升的今天，本应是法官极其娴熟且日臻完善的一项司法技艺，然而，在处理涉外民事纠纷方面，尽管绝大部分法院的相对多数法官已经具有相当专业的司法技能，一些法院的司法水平和适法能力仍然未能体现出我国涉外司法业务的基本水平和法官的职业素养，涉外民事案件法律适用的乱象造成当事人上诉等情形的增多，导致浪费司法资源、导致司法权威下降。
三、对涉案法院法律适用的再评价
依据前述“找法”“适法”“用法”的司法三段论的逻辑顺序，法院应该首先查找有无实体法规范可以适用，如无可适用的实体法规范，则再行查找正确的冲突法规范予以适用。而国际合同领域是国际统一实体法规范适用最为活跃的一个领域，尤其是以国际条约形式存在的作为国际统一实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》。该公约因其对大陆法系和英美法系的糅合，而使其吸收了更多国家成为条约当事国。公约起草者在公约条文拟定中遵循了国际商务中的当事人意思自治原则，明确规定本公约对缔约国的非强制适用特点。依据我国加入该公约时的相关声明，如果国际货物买卖合同当事人双方的营业场所所在地国家均为公约缔约国、且合同当事人并未在国际货物买卖合同中排除公约的适用，则公约应自动适用于该当事人之间所订立的国际货物买卖合同。[8]49-54
从识别角度而言，天津一中院对案件的定性无疑非常正确。而在将本案纠纷正确地归入国际买卖合同领域之后，法院需要寻找正确的法律规范予以适用。本案纠纷的当事人卖方富国公司住所地位于上海市宝山区，买方皮尔公司住所地位于美国纽约州，根据我国法律规定，法人的经常居所地为其主营业地《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第14条第2款。，本案合同纠纷的双方当事人营业场所所在地分别为我国和美国，我国和美国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国。此外，在纠纷发生前订立的国际货物买卖合同中并未就合同的适用法律做出选择，且在纠纷发生后直至一审法庭辩论终结前的诉讼进程中，双方当事人既未明确选择、也未明确排除涉案纠纷合同的适用法律。因此，本案纠纷应自动适用《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定处理当事人之间的权利义务纠纷。在本案纠纷的法律适用方面，作为统一实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》具有优先于法院地的我国冲突规范适用的法律效力，《联合国国际货物销售合同公约》因其实体法规范性质而成为本案涉外民事法律冲突的解决依据。
而天津一中院在本案纠纷的“找法”环节，所找到的适用于本案纠纷的法律并非是统一实体法规范的《联合国国际货物销售合同公约》，即天津一中院并未适用《联合国国际货物销售合同公约》，而是以我国法律关于涉外合同法律适用的冲突规范作为本案纠纷的解决依据，天津一中院以合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，认为应当适用与合同最密切联系国家的法律，所以本案的审理应适用中华人民共和国法律。在此，天津一中院适用的是我国《涉外法律适用法》中调整涉外合同法律关系的冲突法规范规定，适用该法相关冲突规范的意思自治原则和最密切联系原则，并在当事人未选择法律的情形下，以我国为合同签订地、履行地而作为最密切联系地，最终适用了我国实体法的《合同法》作为纠纷解决的准据法。
尽管本案当事人上诉后，二审法院（天津高院）适用了《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定，对案件的处理结果和天津一中院对本案的一审处理结果完全相同，即本案纠纷的一、二审法院法律适用不同而两级审理法院对案件的处理结果相同，但是并不能因其处理结果的正确而遮掩天津一中院在一审中法律适用的错误。实体结果的公正自然是涉外民事关系当事人追求的目的，然而，较之于结果公正更为重要的则是程序公正。程序公正既包括对当事人程序选择权和程序参与权的尊重，也包括法律适用的公正。适用法律包括对适用实体法规范抑或适用冲突法规范的选择，即解决法律冲突的两种不同路径的选择，而实体法规范的适用更经常表现为国际统一实体法条约的适用，因此，本纠纷的法律适用即国际统一实体法条约的适用。
所幸的是，二审法院的天津高院对本案的法律适用作了正确分析和处理，天津高院将该纠纷识别为国际货物买卖合同纠纷，并进而以买卖双方的营业地分别位于美利坚合众国和中华人民共和国境内、且两国均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，双方当事人亦未在合同中约定排除该公约的适用，故本案应当适用《联合国国际货物销售合同公约》的规定，从而纠正了原审法院（天津一中院）法律适用方面的错误，以《联合国国际货物销售合同公约》为本国际货物买卖合同的适用法律。
四、结语
法院的任务在于探讨法律的意旨，并将之适用到具体的案件，以追求正义在人类生活中的体现。这一探求法律意旨的过程即现代法学方法论所称的“找法”过程，也即司法三段论中为具体案件的处理寻找大前提的过程。[9]351而涉外民事案件中法官对法律意旨的探求、对适用于具体涉外民事纠纷的法律的寻找更加复杂，不仅需要法官对法律的全面理解，更需要法官具备国际私法专业的基本素养，形成涉外民事纠纷解决的两种基本方法和一个基本思路。解决涉外民事纠纷的法律包括实体法、程序法和冲突法，实体法和冲突法又分为国内法和国际法。两种解决涉外民事纠纷的基本方法即实体法方法和冲突法方法，解决涉外民事纠纷的一个思路即实体法优先于冲突法。唯有将这一思路和方法内化于法官思维，涉外民事案件的审理程序才能体现公正，裁判也才能获得当事人认同以及外国法院的承认与执行。
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法律刑事案件案例分析范文第3篇
摘 要：通常意义上，我国现阶段的刑法具有一定的变动性和复杂性，若想进一步研究它，必须从当前中国的实际环境出发并结合具体的案例，从而进行综合性的衡量。其中，所衡量的内容主要包括刑事和解法律规制所产生的环境、基础和前提、不同时期的不同变化、未来的发展趋势等等，以此来促进我国刑事和解法律规制更加适应新时期的社会发展情况，为社会、人民提供更好的服务。
关键词：新时期；刑法谦抑理念；刑事和解法律规制；探究与分析
新时期，刑法作为一种约束性的法律规章制度，对于社会的稳定发展和和谐一致来说具有十分关键的作用，因而，其存在的意义应该随着社会不断发展的环境变化而改变，从而使其存在更加合理性，使其实施更具可行性。伴随着我国法律制度体系的进一步完善和成熟，刑事和解法律规制虽然近些年来一直处于不断完善化的状态，然而，其整个的发展过程依然存在着进步的空间。因此，笔者在本文中主要从刑法谦抑理念的角度来切入，进而对于我国的刑事和解法律规制进行具体的研究与思考。
一、刑法谦抑理念的概述
现阶段，刑法对于其它法律来说具有一种保障性作用，只有在刑法制度的不断补充、不断完善、不断发展的过程中，才可以进一步保障社会的安全发展和人民的安全生活，从而促进我国综合国力的进一步快速提升。所谓的谦抑，实质上是指适当地进行减少和压缩。而我国刑法的谦抑性理念在刑法制度中的具体运用能够在最大程度上保证社会经济效益和社会效益的兼顾，同时，对于社会上的犯罪行为有所控制和约束。刑法虽然具有较强的收效，但是，每次运用都需要犯罪者付出巨大的代价，因而不是主张不运用刑法，而是要运用谦抑的态度来运用，要使其运用过程适当、合理、成本最低，但是，也能够取得较好的效果。
二、刑法谦抑理念下的刑事和解法律法规
（一）刑事和解的概述
刑事和解主要是指被害人与加害人之间的和解。一般是指在刑事案件已经发生以后，经过受过专业训练的调停人调节之后，被害人与加害人直接进行协商，以对刑事案件的纠纷进行解决，这样做的主要目的在于要试图恢复由加害人所破坏的社会关系，对被害人所承担的伤害进行一定的弥补，并对加害人和被害人的关系进行一定的改善，促進二者之间形成和睦的关系，这样可以为加害人的改过自新创造一定的条件，有利于其重新回到社会之后不会再次对社会产生严重的不良影响。通过加害人与被害人之间的当面协商，一方面可以使得加害人对自己的过错进行深刻地反省，并且意识到自己对还害人以及社会产生的不良影响；另一方面，通过让被害人当面对加害人表达自己的情感，可以在一定程度减少被害人的痛苦情绪，降低对其自身以及家庭的伤害。当然，在这个过程之中也可以让当事人的家属和社会人员以及其他的相关人员参与其中，对其犯罪以及相关情况展开商谈和谈论。在这种非正式的司法程序之中，经过调停人对于被害人和加害人之间进行有效地调节，双方可以对自身的意愿以及想法进行充分地表达，以实现双方都能够大致满意的结果，进而通过和解的方式修复被犯罪行为所破坏的社会关系。
（二）刑事和解之中的刑法谦抑理念
首先，这对传统刑法理念提出了挑战。在传统的刑法理论之中，犯罪是违反国家法律规范的行为，并且，这是国家与个人之间的关系，并不涉及到被害人，使得被害人处于一种与事件无关的境地之中。在刑事和解中，将犯罪界定为是对个人利益的侵犯，并且，在犯罪之中，涉及到的主体只有加害人与被害人双反，被害人具有对犯罪认定的权利。同时，犯罪行为本身是否已经构成了对社会的危害，被害人本身具有直接的话语权，这是对国家控制犯罪概念的一种冲击。
其次，不同于传统的刑事责任理论。在传统的抽象刑事责任理论之中，犯罪人虽然接受了国家的惩罚，但是，却没有接受具体的、现实的惩罚，没有对被害人承担一定的责任。这种抽象的刑事责任对于罪犯来讲往往是不必要的，而且，也并没有对被害人带来实际的利益。通过刑事和解的方式，不但实现了对抽象的责任的承担，而且也有利于被害人。
再次，有别于传统的刑事司法。在传统的刑事司法之中，将惩罚界定为是一种以恶治恶的行为，但是，仅仅是强调了对犯罪人的惩罚，而对于被害人的利益却有所忽视。并且，也并没有达到促进社会和谐稳定的目的，一方面，犯罪人可能并不接受惩罚；另一方面，容易引起被害人的不满，制造了新的矛盾发展的隐患。而刑事和解则是一直以善治善的行为，通过在国家法律之下，让当事人双方直接进行当面解决。
（三）刑事和解适用的条件以及范围分析
1.刑事和解得以实现的条件分析
首先，加害人的行为已经构成了犯罪，如果只是一般的违法行为是不符合刑事和解的要求。其次，应该是加害人与被害人之间自愿接受刑事和解，为了使得整个过程的公正，并且，符合法律的相关要求，政府部门以及司法机关可以适当地参与其中。
2.刑事和解的使用范围分析
一般而言，在刑事和解的过程之中，是对国家权力进行弱化的过程，因此，对其使用范围进行清晰、明确的界定具有重要的现实作用。因此，从对案件的类型进行界定的角度来看，一般应该是以请罪案件为主，法定判处的有期徒刑不得超过三年。从犯罪的主体方面来看，一般都应该是以未成年人或者是在校的大学为主。只有对其适用的范围进行明确地界定，才能使得刑事和解不与我国现行的法律产生冲突，发挥其有效的作用。
三、结束语
综上所述，笔者通过本文针对刑法谦抑理念的概述、刑法谦抑理念下的刑事和解法律法规两个方面的问题展开了具体的阐述与分析，进一步凸显了对于我国刑法谦抑理念下的刑事和解法律规制问题进行研究所具有的关键性意义和重要作用，极具现实意义。
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法律刑事案件案例分析范文第4篇
标的额超过200万元的重大案件约占全体案件数量的19%，在重大案件中，62%以上都是工程款项纠纷，12%是材料款纠纷。
二、具体成因分析及应对
(一)材料款纠纷 1. 材料款纠纷成因
材料款纠纷的数量众多，经查核实，九成材料款纠纷都是因业主资金链断裂，导致我方没有足够的资金及时支付货款，引起纠纷。只有极少数材料款纠纷是因为对方送货不及时，影响施工进度，我方严格按照合同约定扣除违约金，对方不服起诉，引起纠纷。
材料款纠纷的起因往往是简单的资金链断裂所致，其本身权利义务并没有争议，欠钱的法律事实也十分清楚，表现我方一时履约能力的不足。为防止该纠纷的发生， 我方应当做好资金的运用和协调，积极履行支付义务，避免违约行为的产生。此外在合同订立时，也可以为我方支付材料款增加条件，比如已经广泛采用的需收到对方全额发票为条件进行最终支付等。我方也可以在缔约时将付款周期延长，从而为资金的周转预留一定空间。此外，我方也可以利用优势地位，在合同中约定我方价款的给付条件为业主相关计量款到位等等，从而规避开业主资金断裂所造成我方延期支付的违约风险。
2. 材料款纠纷应对与预防 材料款纠纷发生之后，对方主要的诉讼请求为材料款本金，此外还有附加对我方违约金和延期利息的请求。我方一定要主动应诉，将损失降到最低。在发生材料款纠纷后，我方一方面要通过协商，在履行主要义务即支付所欠材料款本金的基础上，取得对方的理解，从而免除其对违约责任和逾期利息的请求。在实践中，达成分期付款的协议，并及时付清第一笔欠款往往可以取得预期效果。另一方面，对方的主张都是以合同约定为基础的，所以在材料采购合同的制定之时，就要强化合同管理人员的法律意识，从条款上限制对方权利救济的空间。在法律审核的环节中，把好关，从条款上进行严格的审查，剔除加重我方违约责任的约定，或者将我方违约责任的计算方式调底，避免我方届时因延期支付而承担违约责任过重，在诉讼程序中处于被动局面。
此外，材料合同中还要把握住对质量缺陷和价格调差控制。质量缺陷导致供方履约瑕疵的，往往不难判断。但是有些材料的质量瑕疵往往在交货时看不出来。需要投入到使用过程中，甚至经过一段时间后才能显现出来。而且有些材料的质量可能没有问题，但是投入使用的效果或性能的发挥却有可能出现缺陷。所以在合同中，一定要对材料的性能，用途做出明确约定。从而使得材料特定性能的发挥，用途的实现成为合同内容的一部分，一旦相关要求不满足，即可追究对方的违约责任。同样，对于一些订做材料的采购，也一定要在合同明确订做目的，订做标准，订做用途，这样一旦定做材料没有满足订做的目的用途等等，也可以此为由追究供方违约责任。
材料价格波动也是产生纠纷的起因之一。一般材料合同以签订时的价格为准，不予调差。材料价格上调时，供方往往希望补充合同的方式，寻回差价。甚至是恶意中止或延迟合同履行，从而将材料另卖。因此，我方在合同条款中，尽量利用优势地位，加重供方的违约责任的承担，提高对方的违约成本，从而迫使供方按期履约。而当材料价格下跌时，我方也可以利用优势地位，灵活约定材料价格。比如在某些材料采购合同中，就可以约定价格按照交货日当天的某某网行情标准予以计价，以每次交货的确认单、结算单按季度结算等等。从而将材料价格下跌的风险也予以规避。
(二)工程款纠纷 1. 工程款纠纷成因
工程款纠纷的数量在全公司的诉讼中也占到相当大的比例，分为我方作为被告的案件和我方作为原告的案件两类。
(1)工程款纠纷中，我方作为被告的案件约占85%左右。其中，40%以上的案件是业主资金断裂给付不足，导致我方同分包队伍之间因未及时给付工程款引起的，在这之中又有80%是小规模分包队伍对我方的起诉。因为一般业主资金断裂给付不足，导致我方资金压力增大，未能及时付清工程款项时，合作时间长的分包队伍和一些规模大点的分包队伍为了继续合作，会选择了等待，而一些小规模的分包队伍由于自身资金紧张等原因，急于要回工程款，往往会选择起诉。另有约20%的案件是因为我方同对方在最终结算上未达成一致，导致部分工程款未按时支付，而结算的争议又未解决，最后分包队伍将我方告上法庭。其他约25%的案件是分包队伍本身经营不善，意图多要工程款弥补损失，而恶意将我方告上法庭。
但是，在我方作为被告的案件中有50%以上工程款纠纷是因为我方选择的分包队伍将工程再分包(含转包)，但对再分包单位的结算支付不到位，造成再分包单位对我项目部的起诉，也就是层层分包的工程款纠纷。此类纠纷产生的原因：一是由于层层分包，导致在经营结算上不统一，分包单位和实际施工单位对结算结果不满意，造成起诉;二是有些分包单位与我项目部结算完卷钱走人，并未向实际施工人结算并支付工程款，导致实际施工人只能向我方追讨工程款;三是分包队伍的信息渠道十分灵通，了解到我方同业主的结算和分包队伍同我方的结算不一致，反过来要求我方按照同业主标准进行结算，而我方不同意导致的纠纷。经粗略统计，大包项目所造成的纠纷约占到层层分包的工程款纠纷的将近一半，而且数额都比较大。大包项目由于实际上操作和后期跟踪的难度，也是案件统计中的一项难点。尤其遗留案件，因时间较长，很多单位法律人员也难以言清。这将是下一阶段集中收集的重点。
(2)工程款纠纷中，我方作为原告的案件数量并不多，约占15%左右，主要是起诉业主的，但标的额都很大。其中一些是纯粹的欠款没有争议的;还有一些是对工程拖延和材料成本上涨造成的工程成本上升是否补偿引起了争议，目前业主出于手续的复杂性和考虑审计的情况，不给调价，所以引起纠纷;第三是由于各种变更得不到业主认可导致的纠纷。
2.工程款纠纷应对和预防
按照风险点的不同，主要分结算无异议的、我方同分包单位的、我方同再分包单位的三种纠纷情况加以阐述。其余案件再单独阐述。
(1)结算无异议仅因延期支付所导致的纠纷处理同材料款纠纷，一方面要提前在合同中降低我方延迟支付工程款的违约责任，另一方面尽量避免支付的延迟，或者在纠纷发生后，及时应对，避免损失的进一步扩大。
(2)在我方和分包单位的纠纷中，由于纠纷的双方就是当初合同订立时的双方，因此有一定的合作基础和业务上的信任，纠纷的预防和应对往往可以通过最初缔约的合同下手，从权利义务的源头维护我方利益。我方同分包单位纠纷主要体现在工程量结算上，因此，首先在合同中，我方一定要明确价款支付的条件、依据，比如双方签认的工程量结算单;并将分期付款的依据也加以列明，比如工程按分部分项的计量结算单结算支付等。因为一旦没有出具结算单，那么工程款都不构成支付的条件，也就不涉及到延期支付的违约责任和利息问题，可以降低我方未及时支付工程款的法律责任。第二，在合同中，一定要明确结算的方式和依据。明确双方怎样进行结算，以什么为依据进行结算，避免出现在结算上的扯皮，导致最后价款额度的纠纷。工程中，我方对分包单位的计量结算依据往往和业主对我们的计量依据不一致，甚至工程造价的计算方式都不一致，这也正是我们可以通过管理来提升利润的地方。所以分包合同一定要明确计量条款，防止分包单位用业主的计量条款扯皮。分包合同是双方签订的，只要我们约定好计量和结算方式，那约定内容对双方都有约束力。第三，在合同中要明确工程量及其他的变更和相关人工、机械、材料调差的调整和计算。正是因为我们对分包单位和对业主的计量依据不一致，在施工条件发生变化的时候，比如机械，土方等发生变化后，分包单位的成本就会发生变化，工程量发生变化时，我方和分包单位具体的投入和产出也不一致。因此在合同中要对变更和相关调差做出明确规定，以免扯皮。
项目管理人员一定要培养法律意识，注重现场工程计量的证据收集，比如台班签单，分部分项工程验收计量单等等，从而作为支持我方实施结算的依据。
对于因自身经营不善意图从项目部获得弥补的分包单位，往往从合同条款上已经钻不出空子，而是采取恶意扯皮、闹事等方式索取，我方更要注意证据的收集，不留给对方扯皮的空间，并加强分包单位的选择及平时的工程计量和质量管理，防范于未然。
(3)我方同再分包单位的纠纷是两个法律上完全没有合同关系的主体间产生的，我方和再分包单位是通过层层分包联系在一起的，彼此之间没有缔约的权利义务关系。工程的再分包虽然是违法的，但再分包单位施工验收合格后，法院对其获得工程款的请求是支持的。因此再分包单位一旦起诉，我方也面临相应的法律风险。首先，我方应当明令禁止分包单位将工程再分包;其次，我方应当将该明令禁止条款写到合同中，尤其要约定出现再分包情况下分包单位要承担的违约责任，督促分包单位自觉遵守;第三，我方在现场管理中也要注意对层层分包的监督，在管理过程中注意核实现场施工人员的身份，及时杜绝层层分包现象。在分包队伍的管理中，要强化对分包队伍的信用评价，并选择信用评价好的队伍;同时一定要约定质保金条款，并实施到位，把一部分工程款扣下来，待到时机成熟时再给付，可以作为未来工程款纠纷的缓冲。
在发生因层层分包所造成的工程款纠纷时，项目管理人员一定要有清醒的法律意识，首先冻结相关分包单位的质保金或剩余尾款;其次要做好工程量的清算，理清分包关系和工程结算量;最后要确保工程款给付到实际施工人，不留隐患。
对层层分包的处理也是目前工程款纠纷中的难点，在下一阶段要进行更有针对性的研究。
3.简析大包项目工程款纠纷和我方同业主的工程款纠纷。 (1)大包项目是指我方名义中标，但不参与管理，由他方以我方名义成立项目部，从事施工建设。产生纠纷的原因：一方面项目部是由他方施工单位组建的，财务大权掌握在他方手里，但对方却可以用项目的名义从事各种经营活动，而项目部从法律上讲又是我方的派出机构，所以我方要对其行为承担连带责任，法律风险巨大。另一方面由于没有现场监管，实际存在多少层分包不清楚，一旦真正施工人远远超过名义上的分包人，且都对我方提出工程款要求，则我方会卷入诸多的工程款纠纷。不过最近几年，尤其是2012年起，大包项目在公司范围内已经杜绝，在新建工程新发案件中也已绝迹。目前处理的大包项目工程款纠纷主要都是前些年的遗留问题。
(2)我方和业主发生的工程款纠纷数量极少，但都是金额较大的纠纷。既包括我方履行建设工程义务，却因为业主资金等问题，迟迟没有收到工程款，而将业主告上法庭。也包括我方因为工期顺延，材料成本上涨，导致工程成本增加，而对业主提起索赔，此类情况的争议点在于对材料调差的认可，目前所发生案件还在积极争取材料调差纳入工程造价并获得仲裁委的支持。还包括由于各种变更得不到业主认可而导致的纠纷。因我方同业主订立的合同往往很难有协商修改的空间，合同条款对我方的要求也显苛刻所以我方更需要在合同签订后加强对履行风险的提示和关注。一般建设合同都将材料价格波动的风险转嫁给施工单位承担，但是如果在履行过程中能够证明工程的延误是由业主原因造成，那么因此产生超出订立合同时所预计的材料波动，仍然有可能转嫁回业主承担，这就需要提高法律意识，仔细研究合同内容，在施工过程中，或和业主的信息往来中有针对性地收集相关证据资料，寻找业主方过错并及时提出索赔。 (三)工伤赔偿(劳动争议)纠纷
在案件中为确认劳动关系进而获得工伤赔偿而引起的劳动争议纠纷也占到相当比例，主要是分包队伍甚至是再分包队伍雇佣的人员，在施工作业中，受到人身损害，要求获得赔偿，从而引起的纠纷。还有少数是因为分包队伍人员在休息期间，在工地附近从事无关工作造成了自身人身损害，事后分包队伍对受损害人的赔偿不足，而且一般采取连哄带吓的方式，马虎了事，或者一拖再拖，逃避责任，由于受损害人无力负担医药费用，也拖不起，考虑我方支付能力和企业的性质，便将我方项目部或施工企业告上法院，争取落实赔偿数额。
对于该种纠纷，我方一定要继续加强施工安全的管理，尤其是要加强现场作业中的分包队伍劳务人员的安全防护和管理，防范人身伤亡等事故的发生。一方面，我方合同管理人员要善于运用合同的法律效力，从合同上加强对分包队伍安全管理的约束和激励，可以在分包合同中明确分包队伍的安全责任，采取罚金、安全施工保证金等方式督促分包队伍加强自身安全管理，使得分包队伍在不尽职履行安全管理职责时，就要付出经济上的代价。另一方面，我方在人员管理中，一定要加大对分包队伍的监督，让他们和工人签订合同，从而确定他们之间的劳动关系，为我方卷入工伤赔偿纠纷建立一道防火墙，在工伤发生之后，让分包队伍作为用工方来承担用工单位的责任。工伤赔偿纠纷和为确认劳动关系进而获得工伤赔偿而引起的劳动争议纠纷中所涉及的劳动关系实际上是分包队伍和受损害人之间的成立的，法律纠纷产生后，我方的解决思路一般是在抗辩中明确劳动关系的主体，免除我方的责任，或者让分包队伍自己去和受损害人沟通，解决。但是，在发生人身损害的情况下，我方的答辩理由并不一定能得到法院的支持，此种工伤赔偿纠纷有20%是对方得到了司法上的支持，法院将我方混为雇用单位，使得我方不得不承担相应赔偿责任。虽然事后我方可以将该赔偿责任转嫁到施工队伍来承担，但是一旦施工队伍早于纠纷判决之日撤场，结算支付完毕，该笔赔偿费用则很难全部或部分转嫁到施工队伍身上，最后只能由我方项目部承担。这部分可能造成损失的风险需要在纠纷处理和合同条款设置中加以防范，首先在纠纷处理中，负责人员一定要有法律意识和法律的头脑，纠纷发生后第一时间通知项目经营结算人员暂停对涉案分包队伍的一切清算，避免出现分包队伍逃避责任时，我方无法对其主张追责的情形;第二，在合同条款设置中，为分包单位增加工程款支付的条件，比如约定如工地发生工伤事故的，一定要等工伤纠纷处理完毕后，才可进行最终结算支付;或将返还分包单位安全生产保证金的时间约定为一切纠纷处理完毕后。
此外，由于农民工本身是在我方承建的工地上进行作业，在司法实践中，很容易被不熟悉施工行业的法官误认为是我方工作人员，这样即使受损害人的伤亡由施工队伍承担，但安全责任事故的行政责任和管理责任也是我方避免不了的，因此分包单位的安全防护和监督也要是我方管理中要重点关注的。
(四)侵权纠纷
此类纠纷包括财产损害纠纷和人身损害纠纷两种(也存在两种损害混合的情况)。
1、财产损害纠纷产生的原因主要是我方的一些施工行为(如爆破、挖掘、污染、运输等)造成了当地居民或其他方的财产损失，其中约有16%的案件是周围居民的房屋损坏。
预防此类纠纷就必须要加强现场的施工管理，对于各种施工行为的影响及可能产生的后果要有全面和清楚的认识，然后事先做好相应的防护和处理方案并严格执行。对于无法避免而发生的损害，要及时收集并保存相关证据，分清责任，以便发生纠纷时我方能提出有力抗辩。至于施工过程中导致当地居民房屋损坏的纠纷，由于施工和损坏的因果关系非常难界定，当地居民也很难拿出有说服力的证据，因此目前的解决方式主要以协商为主，法院也倾向于调解。
2、人身损害纠纷产生的原因：一是因为施工现场一些警示标志放置不科学，防护措施较少，导致当地居民误入施工场地造成人身损害;二是工程建设完毕，未验收，未通车，当地老百姓贪图近道，偷偷进入工程道路桥梁所引起的事故损害;三是当地居民擅自使用我方施工便道或其他原因造成的交通事故损害。
人身损害纠纷发生后，当事人无论是基于何种理由，均将我方项目部列入被告，提起诉讼。虽然很多损害是因为当事人擅自闯入施工现场或便道，或违反了我方的施工管理秩序造成的。但是由于某些场合，我方缺乏完善的阻挡硬件配备，无法有效阻止当地居民进入，从而导致对方有侥幸心理，进入施工场地而受到损害。因此，我方应当积极加强现场管理，首先采取各种有效防护措施阻止外来人员进入施工场地或未开通的道路工程;其次，要保存好现场设有警示、禁入标志的证据，万一发生事故，可以作为我方抗辩事由。
(五)机械和设备(部件)租赁合同纠纷
此类纠纷也占有小部分比例，机械租赁合同纠纷并不多，主要是租赁台班的计算出现争议，以及租赁设备的所有权人出现争议，将我方纳入共同被告，争夺租赁费用。设备(部件)租赁合同纠纷主要是设备(部件)丢失或损毁，对方要求赔偿所致，主要争议点在于丢失的数量和磨损程度是否构成损毁。该种类案件中标的金额超过200万的重大案件只有一起。
要预防此类纠纷，我方在同对方缔结租赁合同时，首先要确定对方的合法主体地位，确定对方是不是合格的出租人，比如对方是否享有租赁物的所有权等等，我方在明知或应该知道对方不是机械所有人的情况下签订合同并给付租赁费，是要承担一定过失责任的。其次，我方一定要在合同中明确租赁费计算和结算的依据，以台班进行结算的，一定要注意台班签字手续的齐全。第三，合同中要明确约定使用折旧的承担，和发生意外(灾害)造成损毁的风险承担，避免发生意外后临时扯皮。同时应加强项目的机械设备管理，对于租赁的机械设备的使用、保管、维修等要有详细的制度规定并严格执行，以避免出现损失。
在纠纷发生后，机械设备(部件)租赁管理人要加强法律意识，保存好台班记录和设备交接记录等凭据，作为保障我方权益的有力证据。
(六)临时用地纠纷
此类纠纷主要是因临时用地后的土地复耕问题引起的。我方施工所临时占用的土地一般都选取没有过多农用价值，地理位置便宜的土地。复耕的需求也不高。而且由于土地使用之后，复耕需要花费更多的物力人力，所以也往往采取给付补偿金或雇佣当地人组织复耕的方式解决。但当地人组织的复耕往往不达标准，给付补偿金也满不足了当地村民的需求，所以引起纠纷。根据目前的实际情况，为预防此类纠纷，建议项目部放弃补偿金和雇人复耕的方式，转而考虑在与村民签订临时占地协议时，直接在协议中约定由被占用土地的村民自行恢复土地，费用由项目部在占用土地到期或村民自行复耕完成时一次性支付，并明确约定复耕的标准和复耕费用所包括的内容。
其他种类法律纠纷，数量占比较小，在此不一一赘述。 以上研究成果旨在根据法律案件纠纷情况分析公司经营管理所面临的法律风险点，并加以针对防范，不足之处，敬请指正!
法律刑事案件案例分析范文第5篇
2017年10月最高法院以及司法部联合发布了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，该《试点办法》是我国在推进司法改革的一步重要措施。以审判为中心的司法制度，实质上是对被告辩护权充分保障的制度，要想进行司法制度改革，首先考虑的应是如何解决法律援助问题①。
一、《试点办法》的进步之举
（一）扩大了法律援助的受案范围
《试点办法》第二条明确的将指定辩护的范围扩展到了所有的普通程序，即现在的法律援助是普通程序辩护的全覆盖，同时对于不属于普通程序的简易程序、速裁程序有值班律师在看守所等地提供法律帮助。这样针对不同的程序进行分类提供法律援助事务，是对被告人权利保障的新发展。
（二）增加了未指定法律援助应承担的法律责任
《试点办法》的第十一、十二条规定了如果法院或者援助机构没有为被告人指派法律援助律师，属于重大的程序违法，不仅仅要发回重审同时还要追究相关人员的法律责任。这两条从否定的角度出发，规定了如果未指派法律援助应该要承担相应的法律后果，完善了追责体制。
（三）完善了对援助律师的权利保障
在《试点办法》中不仅规定了人民法院应当保障律师的知情权等基本权利，同时做出了许多的细化规定，例如对于律师阅卷的细化规定②、律师的救济途径。这些规定不仅仅能够保障律师的合法权利，同时也在调动律师的积极性，间接的提高律师的辩护质量。
二、《试点办法》的不足之处
（一）仍然是政府责任，没有从国家责任角度出发
例如英国、法国等国家很早就以国家的名义制定法律援助制度，例如英国法律援助的转折点的《法律咨询与援助法》、2012年颁布的《法律援助、判决和刑事处罚法》，再例如法国1991年颁布的《法律援助法》，这些国家都是从国家责任的层面出发，以高位阶的形式制定相关的法律。但是我国目前为止，除了《刑诉法》中寥寥几笔的关于法律援助的规定，其余的都是散见在各种条例之中，一直是以行政机关指定的法规作为指导，而没有一个高位阶的法律予以确认。
（二）没有进一步的扩大法律援助的范围
1.没有在《试点办法》中增加死刑复核程序应当法律援助
虽然死刑复核程序是一种特殊程序，但是死刑复核程序是一件死刑案件最后的一道关卡，最能体现程序的正义，如果连基本的程序都不能保障，如何又实现的了实体的正义呢？并且许多死刑案件的被告人其实是不懂法律并且也没有经济能力在一个案件的每个环节都花钱请辩护人，所以笔者认为应当对死刑复核程序严格把关，提供法律援助律师保障死刑案件的被告人。
2.没有将刑事被害人纳入到法律援助的范围
在司法实践中，其实很多的刑事被害人或者近亲属都是不会请律师参加附带民事诉讼的。笔者曾做过一份调研，对某中院的刑事一审案件进行数据分析，在调研的100个案件中，只有20个案件的被害人或者近亲属提起了附带民事诉讼，比例仅有20%。而在这20个案件中，只有一个案件的被害人请了律师，比例仅占5%。问其原因，有些被害人或者近亲属是觉得麻烦不想请律师;有些被害人或者近亲属是不舍得花钱请，自己照着网上搜索的格式写一个附民状就提交了;有些被害人或者近亲属是认为即便请了律师，被告人也赔偿不出来，因此不想专门花钱请一个律师。而第二、三个理由是占绝大多数的。
刑事被害人及其近亲属本来在刑事案件中就属于弱者，我们不仅要保障被告人的合法权益，同时也要考虑到保障被害人的合法权益，不能让他们“二次流泪”。如果能够像被告人在没有辩护人时法院就会指定法律援助一样，我们就可以为被害人指定律师，保障被害人的权利。
（三）没有规定侦查、检察机关指定法律援助的责任
《试点办法》的第三条规定了法院在受理案件后的三日内有告知的义务，但是没有规定侦查机关、检察机關应当在几日内有告知嫌疑人的义务。虽然也有规定要在侦查、检察阶段为被告指定法律援助，但是在司法实务中指定率非常低，远远低于法院指派的法律援助率，并且当前司法实务的问题就在于以“侦查卷宗”为中心，审判只是“走过场”，排出非法证据很多也是因为被告人在侦查阶段受到了刑讯逼供，所以在讯问阶段、起诉阶段指派法律援助非常有必要。
（四）没有明确法律援助律师的质量问题
对于法律援助的质量问题其实很多学者早就已经开始呼吁了，无论是在试点之前还是试点之后，法律援助律师的辩护质量不高、援助律师自身水平参差不齐等问题早就暴露无遗。在某一个制造、运输毒品案中，该毒品案的两名被告人是共犯，对于两人的辩护律师特做此表进行分析。
被告人 页数 辩护词特点
吴某的委托辩护人的辩护词 56页 分点明确且逻辑清楚，把案卷看的非常仔细，例如将毒品送检验的过程中，公安机关没有按照规定延迟送检了三天，该辩护人将法律规范以及页码都标注出来。做无罪辩护。
余某指定辩护人的辩护词 1页 其核心思想就是余某系初犯、从犯，希望能够减轻处罚。做量刑辩护。
司法实务中这样的案例不计其数，笔者认为规定法律援助律师的辩护质量确有必要，并且最好能够细化规定，从律师的有效辩护转变为有效果的辩护。
三、对策建议
（一）制定《法律援助法》，从政府责任上升至国家责任
制定《法律援助法》是大势所趋，不仅仅是在国际上很多的国家都已经从国家责任的角度出发，而且在我国进行司法改革的大背景下，制定《法律援助法》能够推动改革，间接的促进公平正义的实现。
（二）在《法律援助法》中进一步扩大法援范围
根据上文的阐述，在《试点办法》中没有将死刑复核程序以及刑事被害人纳入到法律援助的范围是很可惜的。因而如果未来真的要制定《法律援助法》，也应将死刑复核程序纳入到应当有法律援助的范围内，同时也应当为没有委托律师并且提起了附带民事诉讼的被害人提供法律援助。
同时，要进一步规定侦查机关、起诉机关为嫌疑人指定法律援助的责任，可以学习域外的经验在讯问阶段就应当有辩护人进行合法合理的保障嫌疑人的合法权益，例如英国就规定了在警察所也应当为嫌疑人提供法律帮助。
（三）提升法律援助辩护律师的辩护质量
1.学习英美国家的法律援助制度
我们可以学习美国的法援经验，在我国规定由专门的机构负责公招法律援助律师，在公招时提出一定的条件，只有符合条件的人报考，这样既可以解决很多大学生、硕士生就业难的问题，同时也可以间接的提高法律援助律师的质量问题。
也可以学习英国的法援经验，法律援助律师要签订合同才可以进行法律援助事务并且要依据合同，法援律师要保障最低限度的法援质量。并且在英国，为了提高法援律师的质量，对在警察所给嫌疑人提供法律帮助的不仅仅有律师，还有非律师，对于非律师的考核更严格，从而促进两方力量相互竞争，间接的促进法律援助律师质量的提升③。
2.设立一定的监督机制
（1）设立事前的监督机制。在事前监督中，可以对法援律师擅长的领域进行分类登记，并且在有案件时对案件进行划分，将不同类型的案件划分给擅长这份领域的律师，这样可以间接的促进法援律师进行有效果的辩护。同时，可以定期性的对法律援助律师进行培训、考核，提高他们的业务水平。
（2）设立事后的监督机制。事后的监督机制，采访受援人并且让其进行评价是最适合不过的。可以在法援律师结束援助后，对被告人或者其近亲属对援助律师进行评分和评价，对于合理的评分评价予以采纳。当一些援助律师的评分长时间的过低或者经常遭遇投诉的，要采取一定的处罚措施。
在这样双重评价机制的作用下，一定会提高法律援助律师有效果的辩护。
四、结语
此次《试点办法》尽管有些许不足，但无可厚非的便是该《试点办法》是我国法律援助标志性的一步，是我国深化司法改革跨越的重要一步，是增加律师同公诉机关从而保证被告人获得公平审判的重要一步。虽然在法律援助未来的道路上还会有很多的艰难险阻，但笔者坚信在我们各方的努力下，会有越来越多高质量的刑辩律师加入法律援助的队伍，会让庭审变得“有声有色”，会让被告定罪量刑都形成在法庭，同时我国的法律援助制度也会变得越来越好。
注释：
①参见顾永忠《以审判为中心背景下的刑事辩护突出问题研究》。
②《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》第十五条。
③参见麦高伟、杰弗里.威尔遜主编的《英国刑事司法程序》。
参考文献：
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[9]麦高伟，杰弗里.威尔逊.英国刑事司法程序[M].法律出版社，2003.
作者简介：
李琳（1994.2～ ），女，四川攀枝花人，四川省社会科学院，法律硕士。
法律刑事案件案例分析范文第6篇
摘要：民事责任和刑事责任均属于法律责任的下位概念，都具有法律责任的一般功能，即惩罚功能、补偿功能和预防功能。但民事责任与刑事责任又是性质相异的责任，两种责任功能的侧重点差异明显，前者更注重补偿功能。后者更注重惩罚功能。两种责任功能的融合虽然具有可行性，但是也具有有限性，二者的融合有利于对被害人利益的保护，有利于实现刑法的轻缓化，从而更好地发挥法律责任的功能。
关键词：法律责任；民事责任；刑事责任；民事责任功能；刑事责任功能
作者简介：刘彦辉(1970—)，男，黑龙江克山人，黑龙江大学法学院博士研究生，黑龙江大学法学院副教授，黑龙江省人民检察院林区分院挂职副检察长。从事刑法学理论研究。
基金项目：黑龙江省哲学社会科学规划项目“刑事责任与民事责任比较研究”，项目编号：08C045
法律责任是一项重要的法律制度，在大陆法系国家，法律责任问题是一国法律制度的核心，“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范嗣、承担者以及法律责任的认定和执行(制裁)等问题展开的。至于司法。更是以对法律责任的认定、归结和执行为其全部职能”。
一、法律责任的含义和功能
(一)法律责任的含义
法律责任是责任的子概念，要正确界定法律责任的概念，必须从责任的本意出发。责任概念具有多义性，对责任一词进行语义学研究的目的，是为了发现一般国民的责任意识和国民对责任的一般看法，从而揭示责任制度所应包含的内容。在古代汉语中，“责”与“任”连接一起形成“责任”的用法并不多见，常见单用“责”字。“责”同“责任”。“责”字的意义大致有五种：(1)求，索取[3](P130)[4](P1220)；(2)诘斥，非难；(3)义务；(4)处罚，处理；(5)债[4](P1220)[5](P2951)。“任”的含义包括：(1)任用；(2)职位；(3)责任，职责；(4)担当，承担，等等。在现代汉语中，“责任”一词有以下含义：(1)分内应做的事。如尽责任、岗位责任、职责；(2)没有做好分内的事，因而应当承担的过失，如追究责任[6](P1444)。这里。“责任”的第一种含义相当于义务，第二种含义主要是指行为人为或不为某事所应承担的后果。有学者指出：在一般日常生活中，责任一词被广泛使用，含义丰富。然归结起来不外乎实质和形式两方面的要素，而实质要素又可分为客观要素和主观要素。客观要素即义务，责任的产生基于一定义务的违反，没有义务就没有责任。义务是责任的客观要素。主观要素即归责。义务之违反的事实是否必然引起责任的产生，这就取决于行为者主观上有无过错和社会对其所作的评价。形式要素即负担或约束力，它是责任实质要素的外在表现形态，是责任得以存在和实现的要素。人们通常所说的责任，可以分为三类，即道德责任、纪律责任、法律责任[7]。“责任概念之所以日渐演化成一个法律概念，或者说主要是一个法律概念，其原因在于就一个人的行动是否造成了一项义务或是否应使他接受惩罚而言，法律要求有明确无误的标准以资判定。”
法律是调整社会关系的规范，涉及社会生活的方方面面，加之责任一词叉具有多义性，使得人们对法律责任概念的认识很不统一，无论是中外的部门法学还是法哲学都未能就这一概念达成共识。但是，众多学者还是对法律责任的概念予以关注。主要包括两类：一是把法律责任概括为单一的含义或组成要件：二是把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件。对于前者，根据其中心词的不同，又可以分为义务说、处罚说、后果说、责任能力说及法律地位说。而后者是在吸收单一说的合理因素的基础上，把法律责任概括为两个或三个含义或组成要件。其中。沈宗灵教授和孙笑侠教授综合了义务说和后果说的合理之处，刘作翔教授综合了义务说、后果说和法律地位说的合理之处，分别确立了法律责任的概念②。笔者认为，鉴于法律责任的复杂性，把法律责任概括为单一或两个含义或组成要件，还是存在缺憾。刘作翔教授把法律责任概括为三个含义或组成要件，涵盖了法律责任的全部要素即法律义务、可归责性和法律负担，指明了三个要素的序列关系以及有责主体和国家之间的关系，并把法律责任最终归结为一种负担。避免了把法律责任归结为一种后果、义务、处罚的缺陷，这个定义是合理的、全面的。
(二)法律责任的功能
在社会生活共同体中，始终存在着个人利益、集体利益、社会利益和国家利益。各种利益之间必将存在矛盾和冲突。法律作为调整人们行为的规范必须维护和平衡各种利益关系，法律上的权利、义务、权力就是保障这些利益的手段。法律责任的目的就在于通过使违反义务的当事人承担不利的法律后果，保障法律上的权利、义务、权力得以生效或实现。法律责任的功能是实现法律责任的目的之途径，准确把握法律责任的功能是发挥其应有价值的前提，是实现法律责任的目的之条件。
1、法律责任的惩罚功能
法律责任的惩罚功能，就是惩罚责任人(违法犯罪者或违约人)，维护社会安全和秩序。在法律责任的诸多功能中，惩罚功能是法律责任的首要功能。从历史发展角度看，“在人类历史的早期，以复仇或报复为形式的惩罚是主要的解决侵害、冲突和纠纷的方式，这种具有野蛮性、自发性的惩罚方式也是一种最古老的保护利益和维护权利的方式。随着社会的发展，人们以公共权力为后盾，由公民个人或国家机关根据法律程序要求行为人承担不利的法律后果，以此惩罚违法侵权者和违约人，从而以文明的方式平息纠纷和冲突，维护社会安全和秩序。”从法律本身所具有的强制性看，法律是国家保护法益、调控社会、维持秩序的最一般的、最经常的、最有效的强力手段，法律以国家强制力为后盾，对不法行为的惩罚和制裁是法律的应有之意和必备条件。从法律的价值看。正义是法律的首要价值。法律责任当然以其作为价值目标。“应当寻求一种正义的首要原则。一种政治和道德的规范，使之可以用来作为法律责任的基础”[10](P393)。法律责任可以规范人们的行为，并通过惩罚、补偿等手段，恢复正义、维护公平。可见，惩罚功能不仅是法律责任的固有属性。而且也是法律责任的首要功能。
2、法律责任的救济功能
有学者认为：法律责任的救济功能。就是救济法律关系主体受到的损失，恢复受侵犯的权利。法律责任通过设定一定的财产责任，赔偿或补偿在一定法律关系中受到侵犯的权利或者在一定社会关系中受到损失的利益。救济，即赔偿或补偿，是指把物或人恢复到违约或违法侵权行为发生前它们所处的状态。它可以分为特定救济和替代救济两种。所谓特定救济，是指要求责任人作他应作而未作的行为。或撤销其已作而不应作的行为，或者通过给付金钱使受害人的利益得
以恢复。比如，停止侵害、排除妨害、恢复原状、赔偿损失等。这种救济的功能主要用于涉及财产权利和一些纯经济利益的场合。替代救济是指，以责任人给付的一定数额的金钱作为替代品，弥补受害人受到的名誉、感情、精神、人格等方面的损害。这种救济功能主要用于精神损害的场合。精神损害与其他人身损害一样，都是受害人所遭受的实际损失。替代救济是以金钱为手段在一定程度上弥补、偿付受害人所受到的心灵伤害，尽最大可能恢复受害人的精神健康，如果不能恢复，也使受害人的心灵得到抚慰[9]。笔者认为，上述关于法律责任的救济功能的含义以及救济的分类、作用等的阐述，无论从功利主义还是道义报应角度出发，对于充分发挥法律责任对受害者的救济功能，都是至关重要的。
3、法律责任的预防功能
法律责任的预防功能，就是通过使违法者、违约人承担法律责任，教育违法者、违约人以及其他社会成员，预防违法犯罪和违约行为。行为人违法或违约是承担法律性责任的前提。国家追究违法者、违约人的法律责任只是手段而已，并非仅体现为对不法行为的否定性评价，其根本目的在于通过法律责任的适用，有效预防不法侵害和违约行为的发生。
在社会生活共同体中，每个人都有自己的自由，任何人在行使其自由权的同时，不得妨碍他人的自由。每个人的自由都是存在边界的、都是有限制的。如果行为人侵犯他人的自由，将产生责任。可见，责任和自由是密不可分的，责任会影响、引导人的行为，显然具有预防功能。英国哲学家哈耶克认为，发挥责任的预防功能同时也是追究责任的理由：“课以责任的正当理由，因此是以这样的假设为基础的，即这种做法会对人们在将来采取的行动产生影响；它旨在告知人们在未来的类似情形中采取行动时所应当考虑的各种因素。”[8](P89-90)国家制定法律，规定法律责任，通过惩罚和制裁的手段。惩治不法行为人，预防不法行为的发生，从而保护个人权利、维护法益和社会秩序。
二、民事、刑事责任功能的差异
民事责任是指民事主体违反合同义务或者法定民事义务而应承担的法律后果：刑事责任是行为人实施犯罪行为所引起的法律后果。
虽然民事责任和刑事责任属于不同的责任类型，但都属于法律责任的下位概念，都是有责主体因违反法律义务而导致的国家对行为人的否定评价。在具体功能上，它们都不同程度地具有法律责任的惩罚功能、救济功能和预防功能。
但是，由于民事责任和刑事责任属于性质、目的相异的责任，这就直接导致两种责任功能的侧重点存在显著的差异。分析研究这种差异无论是在理论上还是实践中都很有意义。
1、惩罚功能
关于民事责任是否具有惩罚功能，观点并不一致。有的认为，民事责任是平等主体之间的责任，既然是平等的，那么任何一方都没有惩罚对方的权力，所以民事责任不应该具有惩罚的因素。我们认为，民事责任作为一种重要的法律责任，它是由国家公权力来保证实现的，当然具有惩罚的功能。认为“民事责任不应该具有惩罚的因素”的观点，混淆了由私人自主作出的惩罚即私罚与法律规定的、由国家公权力来保证实现的公罚之间的界限。现代社会，行为人确实无权对他人动用私罚，但是，这不能成为民事责任不具有惩罚功能的理由，因为其忽略了在民事领域国家公权力的存在和作用。我国《民法通则》第134条规定了10种承担民事责任的方式，《合同法》中规定了违约金，《消费者权益保护法》第49条规定了惩罚性赔偿金。透过上述法律的明文规定，不难看出民事责任同样具有惩罚的内容，也同样执行惩罚的功能。
关于刑事责任的功能，学者都承认刑事责任就是一种具有惩罚性的法律责任。惩罚功能是刑事责任的首要功能。刑事责任的追究以行为人的行为触犯刑律、构成犯罪为前提。它以刑罚为主要内容和基本的实现方式，与民事责任等其他法律责任相比，刑事责任的追究更多体现国家公权力的介入，更能体现法律的强制性和国家对犯罪人的否定评价。刑事责任的追究可能剥夺行为人的资格、财产、自由甚至生命。会使被告人产生生理上的痛苦和心理上的耻辱，显然刑事责任比宗教责任、道德责任以及民事责任、行政责任等法律责任更加严厉，它的惩罚功能更强。
需要说明的是，虽然民事责任也是一种惩罚责任，但是它主要不是一种惩罚责任；而刑事责任是最严厉的法律责任，它规定了严厉的刑事制裁措施，主要是一种惩罚责任。
2、补偿功能
民法侧重于处罚行为，强调损害填补和违约赔偿。民事责任多为财产责任，补偿功能是民事责任的基本功能，这种功能无论是在大陆法系国家的损害赔偿责任制度，还是在英美法系国家的赔偿金制度中，都有鲜明的体现，我国学界也认为“全面补偿原则”是行为人承担民事责任所应遵循的原则。损害赔偿是体现民事责任补偿功能的主要方式。“损害赔偿的最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害，使赔偿之结果，有如损害事故未曾发生”[11](P15)，但是我们不能把损害赔偿等同于民事责任。国外有学者甚至认为补偿是民事责任的唯一任务。损害赔偿是承担民事责任的唯一方式，Dean C，A，Wright认为，侵权法的目的就是：调整当前生活中所产生的损失和补偿一个人因另一个人的行为而受的损失。我们认为这种观点过于绝对，显然属于片面强调民事责任的补偿功能，忽略惩罚功能和预防功能。当然，我们也不否认补偿功能确实属于民事责任的首要功能，但是绝非民事责任的唯一功能。
刑事责任的追究是以行为人为中心的，它关注犯罪人的行为和精神状态，多为人身刑。从刑事责任的承担方式看，对于应当判处刑罚的人，刑法除了规定自由刑、生命刑、资格刑之外，还规定了罚金、没收财产、赔偿经济损失；对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况。予以赔偿损失。虽然罚金、没收财产的受益人为国家，但是人民法院根据案件具体情况。判处犯罪人赔偿经济损失和赔偿损失，则具有明显的补偿被害人的功能。由于有的刑事案件没有受害人、有的没有造成经济损失，所以并非所有刑事案件都存在补偿受害人的问题，但是这不能成为否定刑事责任具有补偿功能的理由。其实，从报应论的角度看，对犯罪人的刑罚惩罚就是对被害人的一种抚慰和救济，就是一种非物质补偿。此外，刑法还规定了训诫、责令具结悔过等非刑罚制裁方法，这些责任方式也可以使被害人获得精神上的慰藉和补偿。
3、预防功能
民事责任不仅具有补偿功能、惩罚功能，而且具有预防功能。在古代。民事责任与刑事责任的界分并不明显，“古代的复仇及罚金之制为损害赔偿方法，同时又是制裁的手段，同一制度，兼有刑事及民事之二重作用\"E121(P11)。直到近代，二者才按照社会功能的不同在制度层面上被严格区分，两种责任的分化成为公法和私法分化的内
容之一。有学者不承认民事责任的预防功能，认为：“损害赔偿，以有损害之存在为前提，方有赔偿可言，损害既已发生，已无预防发生之问题。从而，损害赔偿并不具有预防之功能。”[13](P7)我们认为，“作为民事责任效果的损害赔偿的本质是通过弥补受到损害的人的损失，使其恢复到没有受损害之前的同等状态，宗旨在于使加害人或者加害人和被害人公平分担个人之间的损害”。虽然民事责任以损害的实际发生为前提，但这并不影响损害赔偿在具有恢复功能的同时也具有一般预防的功能。否认损害赔偿的预防功能的观点，只是片面强调损害赔偿与既已发生的客观损害之间的关系，忽略了通过损害赔偿的有效配置可以实现事故费用的内部化，从而达到抑制事故的作用，也就是说忽略了民事责任本身所具有的前瞻性功能。民事责任尤其是侵权民事责任除了具有传统的补偿被害人的功能之外，同时也具有预防和惩戒功能。正如英国实证主义法学家奥斯丁所言。民事制裁的目的虽然是补救损失，但其长远的、最终目的是预防损害的发生。从我国法律规定看，《民法通则》第134条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险等就属于预防性的民事责任。对实施民事不法行为的人追究民事责任，使其承担不利的法律后果，可以体现对民事不法行为的否定评价，遏制民事不法行为，防止和减少此类行为的实施。从而实现民事责任的预防功能。
刑事责任以处罚犯罪人，预防犯罪，维护社会安宁为目的。惩罚犯罪者只是手段和形式，不是国家动用刑法武器的最终目的。发挥刑事责任的预防功能，遏制和减少犯罪的发生，维护良好的社会秩序。是任何一个国家政权都必须直接面对并且妥善处理的。从刑事责任的承担方式看，刑罚是其中的主要方式。刑罚的功能主要包括对犯罪人、被害人和社会的功能。根据通说的观点，刑罚对犯罪人的功能包括剥夺功能、惩罚功能和教育改造功能：刑罚对被害人的功能，实际上是指刑罚对被害人及其亲友的安抚功能；刑罚对社会的功能，主要表现在威慑功能和教育鼓励功能①。其实，刑罚的这些功能在非刑罚处理方法、单纯的有罪宣告等其他刑事责任的承担方式中也可以体现出来。可见，国家动用公权。追究犯罪人的刑事责任，不仅可以实现对犯罪人的惩罚、对被害人的安抚和补偿，从而保护法益、维持秩序，而且可以昭示国家的立场、发挥刑事责任的威慑和教育功能，化解矛盾和冲突。从而遏制和预防新的犯罪的发生。实现刑事责任预防犯罪的目的。
三、民事、刑事责任功能的融合
(一)民事、刑事责任功能融合的可行性
传统观点认为，民事责任和刑事责任之间界限分明，不能融合。其实。责任通常是由有责主体的不法行为所导致，不法行为的危害性只是存在量的区分，而非质的区分。从本质上看。民事不法与刑事犯罪都是危害社会的行为。哪些行为被认为是民事不法应当追究民事责任、哪些行为被认为是刑事犯罪应当追究刑事责任，并非行为的本身属性所能决定的，恰恰是人们根据维护秩序和保护法益的需要通过立法规定出来的，人类的制度设计是界定不法行为的性质及其责任类型的决定性因素。民事不法与刑事不法尤其是严重的民事不法与轻微的刑事犯罪之间必然会存在一些“模糊地带”或者“模糊情形”，这是正常的，也是难以避免的，认为民事责任和刑事责任之间界限清楚、毫不交叉不客观、不现实。民事责任和刑事责任同属于法律责任，都具有法律责任的特定功能，只是侧重点有所差异。
从责任功能看，民事责任侧重于补偿，然后才是惩罚和预防。而刑事责任侧重于惩罚和预防，然后才是补偿。依法追究不法行为人的民事责任或刑事责任都是控制社会的手段。尤其在近代，民事责任和刑事责任在功能方面出现了某种趋同或者接近的现象。民事责任除具有传统的补偿功能之外，也具有惩罚和预防功能(例如惩罚性损害赔偿的规定)。刑事责任除了具有惩罚和预防的功能之外，也在不断强化补偿功能。
从责任的实现方式看，民事责任中的损害赔偿与刑事责任中的刑罚正在逐渐地接近。在大陆法系中，依旧保留有在刑事诉讼中附带损害赔偿的私权请求制度。在德国，实体法还创设了刑罚与损害赔偿的结合制度。另外，将加害人的损害恢复行为或“加害人与受害人的和解”作为量刑理由①，例如，法国、瑞士、英国、日本。在我国，由于非刑罚处理方法也是刑事责任的实现方式②，在适用非刑罚处理方法解决刑事责任的场合，要将民事责任和刑事责任绝对地区分开来，显然存在相当的困难。加之附加刑中的罚金和没收财产本身就属于财产刑，它们与民事责任中的违约金、赔偿金一样，都是由不法行为人支付一定数额的金钱或财物，只不过受益人是国家还是个人、单位存在差异而已。
从责任程度的差异看，无论是民事不法还是刑事不法行为，都属于危害社会的行为，只是危害程度不同。民事不法行为，无论侵权行为还是违约行为，一般应当承担民事责任，但是这种不法行为的危害如果达到刑法明文规定的犯罪的程度，调整不法行为的法律规范就会改变，责任性质就可能发生质的变化，行为人将要承担刑事责任。在法律体系中。刑法主要是惩罚犯罪的法律，规定了严厉的刑事责任方式。这就决定了刑法处于其他法律的保障法地位，是防卫社会的最后一道防线。不法行为人承担责任的方式可能因为不法行为的性质以及危害程度存在差异，但是，民事责任在一定的条件下可以转化为刑事责任，民事责任和刑事责任之间并不存在不可逾越的鸿沟。
(二)民事、刑事责任功能的融合的有限性
我们认为民事责任与刑事责任功能的融合存在可行性，但是二者并非可以完全融合或者互相取代。
首先，两种责任毕竟是性质相异的责任。民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果[15](P45)，它是当事人一方(加害方、违约方)向他方(受害方、违约方)承担的责任，以一方当事人补偿另一方当事人的损失为主要目的，可见民事责任属于私法责任；而刑事责任是行为人实施犯罪行为所引起的法律后果，主要是犯罪人向国家和社会承担的责任，以惩罚犯罪人为主要目的，它属于公法责任。
其次，两种责任功能的侧重点不同。民事责任和刑事责任功能之所以存在差异，取决于二者是行为人违反不同的法律规范所导致的，前者行为人违反民法规范，后者违反刑法规范。而民法与刑法差异明显，从调整的社会关系看，民法主要调整个人与个人之间的关系，而刑法主要调整国家与个人之间的关系。在个人自由和社会秩序的价值选择上，“民法将社会秩序之维持作为其第一位的价值选择，个人自由次之，即‘重社会秩序轻个人自由’；刑法以个人自由为第一位，社会秩序次之，即‘重个人自由轻社会秩序’”。在功利与正义的价值取向上，民法以功利为其首要价值，刑法将正义价值置于功利价值之上。民事责任侧重补偿，然后才是预防和制裁；刑事责任侧重惩罚，然后才是预防和补偿。民法与刑法调整
的社会关系和价值选择的不同，必然导致民事责任和刑事责任功能的侧重点存在差异。
我们主张的民事责任与刑事责任功能的融合存在可行性有其严格的范围，只能针对那些介乎严重的民事不法与轻微的刑事犯罪之间的行为。对于轻微的民事不法行为，只能追究民事责任，而对于严重的犯罪行为(一般是指应当判处三年以上有期徒刑的)只能追究刑事责任，不能以民代刑，放纵犯罪。当然，如果行为人的犯罪行为给被害人造成了人身损害或者经济损失的，犯罪人则要同时承担刑事责任和民事责任；如果犯罪人积极赔偿被害方的损失，可以在一定程度上弥补其犯罪行为的客观危害，反映出其主观恶性和人身危险性的降低或减弱，司法机关在责任追究时可以适当从宽。值得注意的是，我们主张的民事责任与刑事责任功能的融合绝不是指两种责任简单的相互替代，尤其不能以刑事责任替代民事责任，二者的融合具有可行性的同时，也存在着有限性。
(三)民事、刑事责任功能的融合的法律应对
从历史发展看，在古代民事责任和刑事责任并未分化，民事赔偿与刑事处罚实际上没有严格的区分。到了近代，随着人们对行为认识程度的加深以及法律的精细化，人们开始从规范层面上界分哪些行为属于民事不法行为、哪些行为属于刑事不法即犯罪行为，作为行为后果的责任也随之被严格区分。“但是没有一成不变的秩序，民事责任和刑事责任在目的和功能方面已出现了某种程度的趋同，民事责任尤其是侵权民事责任除了具有传统的补偿被害人的功能外，同时也具有惩戒和预防功能。”[17](P47)既然民事责任和刑事责任的功能存在融合的基础和可能，那么在处理案件尤其是涉及民刑交叉案件时，应当树立正确的理念，兼顾两种责任的功能，解决好它们之间的冲突。
我国一直存在重刑主义观念和重刑轻民的做法，其实民事责任和刑事责任的功能并不存在根本的矛盾，在某些情况下会出现责任竞合，应当予以平衡。“刑事责任优先的现代含义，不应是刑事责任吸收民事责任，更不是刑事万能，而应主要局限于程序意义上。”[18]确定科学合理的责任方式，着实发挥法律责任的功能，有效地解决纠纷，才能收到良好的法律效果和社会效果。
我国《民法通则》第134条的规定足见民事责任同样具有惩罚的内容，也在执行惩罚的功能。此外，我国《消费者权益保护法》第49条、《合同法》第113条还规定了惩罚性赔偿，这一制度在英美法国家、大陆法国家侵权纠纷、合同纠纷、产品纠纷领域的应用，使得民事责任的制裁和遏制功能更加突出和有效。目前，我国的惩罚性赔偿主要适用于产品侵权中的恶意产品侵权，适用范围很窄。美国为了防范和打击制造商可能为了经济利益、宁愿将补偿性赔偿金打入经营成本也不愿采取措施避免损害的公司政策，规定了作为被告在法定条件下应当给予原告超过其实际损失的惩罚性赔偿金制度。美国法院对蓄意害人的侵权行为判处惩罚性赔偿金，是值得我们参考和借鉴的，虽然在司法实践中美国的惩罚赔偿金法院也不轻易判付，但是它所产生的震慑作用却不容忽视。正如王利明教授指出的，由于民法的方法和刑法的方法的二元分割，使得一些不法行为不能受到法律应有的调整。惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的法律调整“相对空白”，使得各种不法行为人都承担其应负的法律责任，从而实现法律对社会的妥善调整[19】。惩罚性赔偿制度所追求的是一种实质正义，对于充分发挥民法的遏制功能，保护被害人的合法权益起着重要作用，我国适当扩大惩罚性赔偿的适用范围(例如对恶意环境污染也可以适用惩罚性赔偿)，构建以损害填补为基本原则，以惩罚性赔偿为个别处理的损害赔偿制度。该制度有利于发挥民事责任的补偿功能，同时也强化了民事责任的惩罚和预防功能。
随着刑法谦抑精神和轻刑化理念被广泛接受，自由刑绝对优越的传统观念逐渐受到怀疑，补偿与惩罚、刑事责任和民事责任绝对对立的藩篱应当破除。我们一方面应当借鉴国外的先进成果，扩大罚金刑的适用范围，注重发展一些例如社区服务、营业禁止、损害赔偿等惩罚性更弱的刑事责任方式，一方面对一些轻罪、过失犯罪、未成年犯罪等尽可能适用缓刑或者非刑罚处理方法，减少自由刑的适用范围，淡化刑事责任的惩罚性和刑罚体系以自由刑为主导的色彩。
刑事责任的适度宽缓化，与强化其补偿功能并不矛盾。过去我们存在一种倾向，认为对犯罪人的刑事追究，是国家对犯罪人的惩罚，是惩罚犯罪、预防犯罪、维护社会秩序的需要，刑事案件(自诉案件除外)发生以后，国家积极介入，在处理时忽略或较少考虑对被害人的补偿或救济。即使在刑事立法层面上，也只是规定赔偿被害人的物质损失。没有规定赔偿被害人的精神损失①。在司法实践中。被害人无法得到法院判定的物质赔偿比比皆是，被害人因强奸、伤害等犯罪行为所遭受的精神损害的赔偿更是无从谈起，其弊端显而易见。我们在强调权利保障时，应当克服单纯考虑被告人人权的片面倾向，必须兼顾被害人的权利，尤其是因犯罪行为所致的财产损害和精神损害的救济权。在保险制度尚不发达、国家补偿制度尚未确立的今天，强化对被害人的物质赔偿和精神补偿就显得尤为重要，否则片面强调刑罚的人道和轻缓，无法达到预期的目的，也无法实现预期的效果。因此笔者建议，应当依法强化被害人对因犯罪行为所致的人身损害、财产损害的判赔和执行力度。对于被告人客观上确实无能力赔偿的，可以通过设立刑事案件被害人国家补偿金，对符合条件的被害人进行救济；另外，在刑事立法中，应当规定精神损害赔偿，并对赔偿的主体、范围、条件、程序、数额等作出明确的规定，彻底解决被害人按照轻法(民事法律)可以获得精神损害赔偿，而按照重法(刑事法律)却无权主张、也无法获得精神损害赔偿的不正常现象。在构建和谐社会、贯彻宽严相济刑事司法政策的当下，刑事法律的人文关怀不能局限于犯罪人。被害人也是人文关怀的重要对象。发挥刑法的谦抑性，适当强化刑事责任的补偿功能就很有现实意义，，“刑事责任和民事责任功能的部分融合、刑法的民法化都有助于改变刑法刚性、无情的一面，增加刑法的柔性，从而实现刑法的良性运行。”
[责任编辑 李宏弢]