法律问题探讨论文范文第1篇
摘要：随着我国法治化进程的逐步加快，依法治教、依法治校的理念逐步深入人心，学生法律意识的日趋增强，高校学生管理所面临的法律问题也日益增多。对高校学生管理中常见的法律问题及其原因进行分析，并从教育法律体系的完善、管理者法律意识和法律观念的培养、管理制度的建设、正当程序的运行等多方面入手，提出了一些解决高校法律问题、保障和维护学生权益的思路和对策。
关键词：
高校学生管理；法律问题；应对措施
D9
文献标识码：A
随着我国法治化进程的逐步推进，高校教育体制改革的不断深化，高等院校中的法律关系变得日益复杂，高校与学生之间相关的法律问题日益突出，高校学生管理中存在很多法律问题。本文主要对高校学生管理中常见的法律问题进行分析，通过对高校学生管理工作法律问题研究来保障和促进高校学生管理的规范化和合法化，一方面提高高校学生管理的水平，另一方面充分保障高校学生们各项权利，共建和谐校园。
1高校学生管理常见法律问题
1.1高校学生管理处分权滥用
处分权是高校学生管理中的一项重要权能，它是保障正常的教学秩序和有效规范学生日常行为的基本制度。我国《高等教育法》第41条和教育部2005年以部长令的形式发布的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称新（（规定）））中都赋予了高校的管理处分权，然而这两部法律对高校处分行为的相关规定仍然过于笼统、操作行不强。《规定》虽然对处分种类和程序做了规定，但高校在实际运用中的自由裁量权比较大，受到明确法律约束的程度不够强。举例说明《规定》第54条中列举了学校可以给予开除学籍处分的七种情形，但其中的“违反宪法”、“反对四项基本原则”、“性质恶劣”、“屡次”、“情节严重”、“造成严重后果”等情形在实践中该如何认定、认定的标准是什么都具有很大的操作空间，因此高校在处分违纪学生中时常有处分权滥用、侵犯学生合法权益的现象。常见的有：有的高校规定学生在校期间受过留校察看处分或是毕业前如果所受处分没能解除的不能未得到学位证、毕业前没有通过国家大学英语四级考试或校内同等级别的英语考试也要延缓毕业、大学生考试严重作弊将被开除等等。
1.2高校学生伤害事故中的法律责任不明晰
高校学生人数的增多使学生伤害事故近年来呈现不断上升的趋势，而司法实践中处理此类纠纷的最大的难点是目前尚无明确的法律依据。从国内外司法实践看，在处理学生伤害事故时大多数国家主要适用侵权法，所以在法律层面上处理学生伤害事故的有《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《中华人民共和国教育法》、《学生伤害事故处理办法》中涉及到某些条文规定。但是上述法规的相关规定笼统、零散、操作性不强、仍有探讨研究的空间和有明确细化的必要。此外，在学生伤害事故中高校的法律地位、高校学生伤害事故的归责原则、高校与学生之间的权利义务关系直接与高校要承担的民事责任等密切相关，而这些问题由于立法层面上法律规定的笼统、模糊、分散导致目前法学界对此存有不同的争议，还没有一个统一的定论，在司法实践中各地法院在审理高校学生伤害事故的案例中，立法依据、判决结果也各有不同。
1.3高校学生的财产权、名誉权、隐私权得不到保障
我国《宪法》规定“公民个人合法财产受法律保护，任何人不得非法占有”。在高校学生管理中，侵犯学生财产权的现象也时有发生：随意开门检查学生宿舍并没收学生宿舍的违规电器、强制要求新生购买基本生活用具、变相要求学生购买不必要或高于市场价的教材、对借阅图书超期的学生罚款、过于限制学生对学生宿舍、教学仪器、教学设备、教学大楼、图书资料的使用等等。名誉权、隐私权也是宪法赋予公民依法享有的基本人权，在高校学生管理工作中，将学生考试成绩公之于众，将学生的处分决定公开张贴，泄露学生家庭地址、家长姓名等私人信息、高校管理人员在学生不在宿舍时随意开门对学生寝室进行突击检查等等都是对学生名誉权和隐私权的侵犯。
1.4高校学生管理过程中的正当程序被忽视
正当程序，通常又称为程序正义，是英美法系重要的法律传统和法治观念，在整个世界范围内被普遍接受的宪法原则，被视为“看得见的正义”。在行政法领域中，正当程序原则是指“行政主体在做出影响相对人权益的行政行为时的步骤、方式、顺序和时限构成必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据和理由，听取相对人的陈述、申辩、事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所做出的行为公开、公正、公平”。由于受传统的行政管理思想的影响，在高校学生管理活动中往往“重实体、轻程序”，正当程序原则被严重忽视的现象比较严重，表现在：有的高校在制定校内规章制度方面就缺少比较严格的程序规定，有的高校在处分规定中虽然也制订了处分的程序，但在实际操作中完全剥夺了学生应当享有告知权、申辩权、听证权、申诉权等程序性权利。很少有人会告诉学生他们究竟享有哪些权利、告知权和申诉权该怎样行使，使高校的学生处分非常随意，有些学生甚至只是被告知你受到什么了处分，没有给学生申辩的机会，学生也没写什么书面材料和正式签字就被处分了，事后学校也没告知学生的救济制度。
2解决高校学生管理常见法律问题的应对措施
要解决高校学生管理过程中的法律问题，实现学生管理工作的法制化，必须从法律管理制度的建设、管理者法律意识和观念的培养、学生管理程序规范化等方面着手，提出了一些解决高校法律问题、保障和维护学生权益的思路和对策。
2.1完善我国的教育法律体系
随着我国高等教育规模的飞速发展和法制化理念的不断深入，现有的教育法律体系已不能适用新的学生管理的需要，时代的发展要求完善我国的教育法律体系。2013年9月5日国务院法制办就《教育法律一揽子修订草案（征求意见稿）》向社会公开征求意见，表明了我国已经意识到健全和完善一系列教育法规的迫切性。加强学生管理立法方面的内容建设，建立完备的高校学生管理法律制度，出台一些配套的法律法规和规章，使学生管理法律体系进一步充实、细化，增强其可操作性，及时有效解决高校和学生之间的法律问题，我们可以借鉴国外的先进经验，制定《学生管理组织法》、《考试法》、《校园安全法》等。
2.2加强教育管理理念的转变，促进管理者法律意识的提高
我国高校体制改革的不断深入使得高校行政主体的角色不断弱化，近年来高校去行政化的呼声也越来越高，高校更多是以教育培养人才的为主，管理为辅。因此高校管理者要更多的去除行政化色彩，切实改变过去行政方式的管理模式，转变为学生服务、以学生为本的教育理念，关心和尊重学生，建立服务型高校。
高校管理者法律意识的提高、法律素养的养成是依法治校、依法治教的关键。现代的法治精神包含有两层含义：一是国家和社会应有健全的良法，二是良法在现实社会中能得到切实的执行。目前我国对于高校的学生管理法律法规虽然不够健全，但已经有了一系列的法律、法规和政策性文件，问题的关键是管理者能否真正落实到实际的学生管理工作当中。高校在实际管理工作中必需不打折扣的真正加以落实，而不是当作可有可无的随意执行。高校应当加强和深化学生管理工作人员的法治的精神，在研究问题、开展工作时，时刻保持对法律意识的敏感性，依法治校，依法治教。
2.3建立健全学生管理过程的程序公正制度
程序公正在学生管理中主要是指在处分权适用过程中，要遵循程序正义的基本理念，以公正合理的程序制约高校管理过程的自由随意。可以从有四个方面的要来规范：一是事先明示，高校事先必须以学校法规制度的形式明示禁止学生从事类似行为。二是告知程序，高校在做出处分决定之前要告知当事人处分的事实、理由和依据以及当事人应该享有的陈述权、申辩权等相关权利。做出处分决定之后，也应当依法定的程序将处分决定告知受处分的学生，同时告知其相应的救济权利。三是依据明确、证据确凿，学校在做出处分决定时，必须有明确的事实依据，并且有确凿的证据证明学生的行为符合处分的条件。四是允许申辩，处分前必须给受处分学生以申辩的机会，认真听取学生的辩解，充分考虑学生的申辩理由。五是畅通申诉渠道，《规定》中涉及的申诉规定比较抽象，各高校依据法律法规的授权可以进一步完善和细化学生申诉的具体制度，在管理实践中要真正保障学生申诉渠道的畅通，西方古老的法理名言“无救济则无权利”，告诉我们，完善的救济制度对权利保障的重要性。
2.4加强高校学生管理的制度建设和监督机制
为了加强学校的有效管理，各高校内部根据《高等教育法》等法律的规定，在学生管理方面也应当建立一系列的规章和制度，这些规章制度明确规范了大学生应当遵守的行为规则，也对违反规则的处罚方式以及相应的程序做了规定。学校在完善自己的制度建设时，一定要注意合法性、合理性、可操作行和预测性原则。具体说来合法性原则要求校内的规定制度不得于现行法律法规及有关部门的政策性文件相抵触；合理性原则要求制定的规章应当符合学校学生管理工作的实际情况，既能维护学生的合法权利，又能保障学校的教育教学秩序有序进行；可操作行原则要求学校的制度有明确具体可操作执行的条款，便于管理者依规而行，减少随意自由裁量权的滥用；预测性原则要求制度的制定不但要注意现实的实际需要还要考虑到未来可能遇到的前瞻性问题。
此外应建立高校学生管理的监督制度。孟德斯鸠在其著名的论著《论法的精神》中说“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。权力如果没有监督和控制，就会存在被滥用的危险，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020年）》在推进依法治教这一章中明确提出要“完善督导制度和监督问责机制”。高校应建立和完善学生管理的监督体系，保证学生管理工作监督的经常化、规范化和制度化。
参考文献
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法律问题探讨论文范文第2篇
摘要:法律概念具有明确性和规定性,用逻辑刻画法律定义,能够使法律工作者在处理实际的案件工作中准确把握法律概念,这也是准确定罪,恰当量刑的基础。本文主要是通过对法律定义进行逻辑刻画,彰显法律定义的这种逻辑特征,从而对运用逻辑思维进行法律实践做一些粗浅的探讨。
关键词:法律定义;种差;逻辑特征
一、什么是定义
我们知道,定义是揭示概念内涵的逻辑方法,给一个概念下定义就是用精练的语句将这个概念的内涵揭示出来,概念的内涵就是这个概念所反映的对象的特有属性或本质属性。按照这一模式,法律定义就是揭示法律概念的内涵的一种逻辑方法,也就是要揭示法律概念的特有属性或本质属性。这在司法审判,尤其是在司法归类中,显得极为重要。
二、概念间的属种关系
概念之间最基本的关系就是属种关系,属种关系是逻辑学上的一个专用术语。所谓的属概念指的是一个上位概念,即内涵较大的概念,种概念是一个下位概念,即内涵较小的概念。属种概念都是相对而言的。比如,A概念的内涵大于B概念,而B概念的内涵又大于C概念,那么,B概念相对于A概念而言,它就是一个种概念,A概念就是一个属概念。而对于C概念而言,B概念又是一个属概念,C概念才是种概念。对于法律概念而言,同样具有这种属种关系,例如,在刑法中,犯罪概念按照犯罪行为所侵犯的社会关系不同又划分成各类罪名概念,然后又将各类罪名概念划分成各具体罪名概念,在这里,如果我们说犯罪概念是一个属概念,那么类罪名概念就是种概念,而如果说各具体罪名概念是种概念,则类罪名概念就是属概念。
三、法律定义的逻辑结构
给概念下定义最常用的方法就是属加种差的方法,对于法律定义来说,这也是最能体现其逻辑特征的方面,我们用一个公式来表示就是:被定义概念=种差+邻近的属概念,这里需要解释一下,所谓种差就是被定义概念所反映的这一对象与其它种对象之间的差别,如果我们把被定义概念用L来表示,种差用t来表示,邻近的属概念用B来表示,这一公式又可表示为L=t+B,但是法律概念的种差往往不是一个,而是两个或多个,并且这些种差之间的关系对于罪名概念的成立与否又有不同的情况,有些种差是通过“并且”“和”等这样的词语连接的,有些种差是通过“或者”这样的词语连接的,在逻辑学中,“并且”“和”这样的连接词用合取符号“∧”来表示,“或者”这样的连接词用析取符号“∨”来表示。这样,上面的定义公式又可以分解为这样的两个公式:L=(t1∧t2∧t3∧……)+B;L=(t1∨t2∨t3∨……)+B,在这两个公式中,我们称种差t1、t2、t3等为合取肢或析取肢。对于合取公式L=(t1∧t2∧t3∧……)+B而言,当所有合取肢t1、t2、t3都真时,被定义概念才是真的,即是正确的,罪名概念才能成立,反之,如果有一个合取肢是假的,则被定义概念就是假的,罪名概念就不能成立;而对于析取公式L=(t1∨t2∨t3∨……)+B而言,只要有一个析取肢是真的,被定义概念就是真的,反之,只有当所有析取肢都假时,被定义概念才是假的,即罪名不成立。举个例子可以非常清楚的说明这个问题,例如,对于“贪污罪”这一概念,它的定义为:是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在此例中,“贪污罪”这一概念是被定义概念,它的种差有以下三个:“国家工作人员”、“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有”和“公共财物”,其实这里省略了贪污罪这一概念邻近的属概念:贪污贿赂罪。如果贪污罪这一概念用L来表示,那么,这一概念的定义用符号来表示就是:L=(t1∧t2∧t3∧)+B。在此,如果我们为某甲做无罪辩护,那么我们只要找出证据证明三个种差中有一个是假的就行了。反之,如果我们作为起诉某甲的一方,则必须找到证据证明这三个种差都是真的,才能判定某甲犯有贪污罪。
四、定义的规则
给一个概念下一个正确的定义,除了要掌握下定义的方法以外,还必须遵守下定义的规则,逻辑学中,下定义的规则主要有以下几条,第一,定义项和被定义项的外延必须具有全同关系。第二,定义项中不得直接或间接地包含被定义项。第三,定义一般必须用肯定的语句形式和正概念。第四,定义必须清楚确切。我认为,在这几条之中第一条是最重要的,因此这里我也主要是分析这条规则。被定义项即是被定义概念,定义项就是用来定义被定义概念的概念,概念的外延就是指具有概念所反映的特有属性或本质属性的对象。这一条规则实际上是要求定义项和被定义项所涵盖的对象范围必须相同。违背此规则,就会犯“定义过宽”或“定义过窄”的错误。联系我们上述的公式,遵守此规则就是要求我们准确的判断定义的种差,从而才能正确的给法律概念下定义。在司法归类的过程当中,尤其要遵守这一规则,因为司法归类的过程其实就是缩小概念的内涵的过程,缩小概念内涵就要准确判定种差的数量。具体说,对于合取公式L=(t1∧t2∧t3∧……)+B而言,如果这个定义的种差是3个,即应是L=(t1∧t2∧t3)+B,而我们在司法归类时判定的种差却是2个,这就是犯了“定义过窄”的错误,因为种差是概念内涵的重要标志,种差的数量与概念的内涵是成正比的,少判定种差就是缩小了概念的内涵,所以犯了“定义过窄”的错误。反过来,如果多判定了种差,无疑就是扩大了概念的内涵,就会犯“定义过宽”的错误;对于析取公式L=(t1∨t2∨t3∨……)+B而言,情况正好相反,如果我们判定的种差数量多余概念本身具有的种差数量,就是扩大了概念的内涵,就是犯了“定义过宽”的错误,如果判定的种差数量少了,就是缩小了概念的内涵,就会犯“定义过窄”的错误。举个简单的例子来说明,例如对“抢劫罪”这一概念的定义就是指:以非法占有为目的,使用暴力、胁迫或其他致使被害人不能反抗的方法,当场攫取他人财物的行为。这一定义的种差就是三个:“以非法占有为目的”、“使用暴力、胁迫或其他致使被害人不能反抗的方法”和“当场攫取他人财物”,如果某人不是出于非法占有的目的,尽管客观上使用了暴力手段,并且当场夺取了他人财物,這时也不能把某人的行为定为抢劫罪,因为某人的行为只符合“抢劫罪”这一定义的两个种差,而不是正确定义的三个种差,这时如果把某人的行为定为抢劫罪,就是犯了“定义过窄”的错误。这样造成的结果就会是定罪不准确,从而量刑就不会恰当了。
结语:法律定义的逻辑结构虽然简单,但我只是想强调这种逻辑思维在法律中的重要性。懂得法律法规和了解法律程序只是基础的方面,而运用法律处理实际案件才是法律工作者的主要任务。而逻辑的解释,逻辑思维的运用能够使法律工作者准确的把握法律概念,正确的作出判断,在这方面说,逻辑对于法律也许是必须的。
作者单位:河北大学政法学院
法律问题探讨论文范文第3篇
[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善
2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
一、《法律适用法》第45条的先进性
首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。
此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。
第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？
首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：
第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。
第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。
而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。
第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。
第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。
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[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。
法律问题探讨论文范文第4篇
摘要：与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了商业银行清收不良贷款的效率及降低了清收成本。在对强制执行公证制度进行具体分析的基础上，该文对商业银行在不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作，以及实践中存在争议的几个问题进行了探讨，对商业银行运用强制执行公证制度处置不良贷款提供了有益的参考。
关键词：商业银行；不良贷款处置；公证；强制执行
在商业银行资产保全工作中，经常会采取诉讼方式清收不良贷款，但诉讼程序的复杂、费时以及较高的费用支出往往成为商业银行不得不面对的难题。与通过诉讼程序清收不良贷款相比，对债权文书经公证赋予强制执行效力可以不经过诉讼程序而直接申请法院强制执行，大大提高了清收效率及降低了清收成本，日益受到商业银行的重视并运用于不良贷款处置工作中。本文试对强制执行公证制度及其在商业银行不良贷款处置中的具体运用进行分析，以期对商业银行更好地维护权益有所帮助。
一、强制执行公证制度简述
强制执行公证，是指公证机关根据当事人的申请，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法予以公证，赋予该债权文书具有强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书时，债权人可以根据法律规定的程序，不经诉讼而直接向有管辖权的人民法院申请强制执行的一种法律制度。
对强制执行公证，《中华人民共和国民事诉讼法》第214条、《中华人民共和国公证法》第37条、《公证程序规则》第39条及第55条均有规定。2000年最高人民法院、司法部还联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，对办理强制执行公证的条件、范围、效力、内容、申请执行等做出了明确的规定。
依据上述法律、法规及司法解释，强制执行公证具有以下法律特性：
第一，强制执行公证适用的债权文书具有特定性。强制执行公证仅适用于债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，以给付货币、物品或者有价证券为内容的债权文书。《最高法院、司法部关于公证债权文书执行问题的联合通知》第2条明确了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：1.借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；2.赊欠货物的债权文书；3.各种借据、欠单；4.还款（物）协议；5.以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；6.符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。
第二，强制执行公证以当事人的自愿为前提。主要体现在：1.强制执行公证需要由债权文书所涉及的双方当事人向公证机关提出申请，即需要达成申请强制执行公证的合意；2. 债权文书中应当载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。
第三，债权文书需要经过公证才具有强制执行力。公证机关的公证行为体现在两方面。一方面，公证机关对双方当事人申请的符合强制执行公证范围和条件的债权文书进行公证，并出具《公证书》；另一方面，对债权文书经过公证后，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。
第四，赋予强制执行效力的公证债权文书可以不经诉讼，直接向法院申请强制执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第214条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第2条中也明确“公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书”是人民法院执行机构负责执行的生效法律文书之一。
二、不良贷款处置中运用强制执行公证的优势
商业银行不良贷款所对应的借款类合同或还款协议的内容涉及货币给付内容，而且一般具有事实清楚，证据充分，法律关系较简单、当事人对债务争议较小的特点，符合申请强制执行公证的债权文书的必要条件。与通过法律诉讼方式处置不良贷款相比，在不良贷款处置中运用强制执行公证手段具有如下优势：
（一）节省时间，提高处置效率。按照《民事诉讼法》的规定，适用普通程序审理的案件，审结时间为立案之日起六个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月，还需要延长的，报请上级人民法院批准；当事人不服一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉，人民法院审理对判决的上诉案件，审结时间为第二审立案之日起三个月内。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因此，如采用诉讼程序清收不良贷款，从起诉到取得终审判决需要相当长的时间，且债权人难以预测和控制。而对债权文书经公证赋予强制执行效力，当债务人不履行或者不适当履行时，债权人可以不经过诉讼程序而直接向法院申请强制执行，大大节省了清收不良贷款的时间，提高了处置效率。
（二）节省费用，降低处置成本。如采用法律诉讼程序，按照《诉讼费用缴纳办法》的规定应当缴纳案件受理费，财产案件的案件受理费根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计缴纳，最高为2.5%(1～10万元部分),最低为0.5%(超过2000万元的部分)。而赋予债权文书具有强制执行效力的公证按债务总额的0.3％收取费用，比诉讼收费标准要低很多。以标的金额5000万的债权为例，起诉需要缴纳案件受理费29.18万元，而强制执行公证则仅需费用15万元，两者相比，强制执行公证节省了近50%的费用。此外，案件受理费遵循原告预交、败诉方承担的缴纳规则，商业银行在诉讼案件中一般作为原告和胜诉方，需要在诉讼时先预交，待胜诉后再向债务人追偿，如债务人无支付能力，最终会转嫁由债权人承担。而强制执行公证所所发生的费用一般在申请公证时由债务人支付，一般不需要债权人先行垫付，也不会发生费用转嫁的问题。总体来看，无论从费用的支付标准还是支付规则来看，强制执行公证都比诉讼要节省费用，有效降低了清收处置不良贷款的成本支出。
三、不良贷款处置中运用强制执行公证的具体操作
（一）债权人与债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议
公证债权文书要具有强制执行效力需要在债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。由于强制执行公证对债务人来说在一定程度上是不利的，因此并非所有的债务人在与债权人签署合同或协议时都同意接受强制执行公证。商业银行在信贷管理工作中，要结合不同的情况及不同的谈判地位选择适用，具体而言，在以下几种情况下可办理强制执行公证。
1.在贷款发放阶段，对一些风险较大的客户（如中小企业贷款户），可将办理强制执行公证作为贷款发放的前提，并在签订的借款合同中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
2.贷款发放阶段虽未办理强制执行公证，但在贷款执行过程债权人与债务人达成了办理强制执行公证的合意时，要及时在合同中补充载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时办理强制执行公证。特别是对于贷款执行中出现影响贷款偿还的不利因素时，债权银行更要积极与债务人协商办理强制执行公证。
3.贷款逾期或形成不良后，债务人有时会提出调整期限、改变还款安排等重组要求，债权银行从降低贷款风险的角度出发，也经常会与债务人协商采用重组方式盘活不良贷款。在这种情况下，由于债权银行处于相对主动的地位，可将办理强制执行公证作为贷重组的前提，并在签订的重组中载明债务人愿意接受强制执行的承诺条款，并及时申请办理强制执行公证。
（二）债权人和债务人共同向公证机关提出办理强制执行公证申请，并提交相关的资料
债权人和债务人签署符合强制执行公证条件的合同或协议后，要共同向公证处提出强制执行公证申请并填写公证申请表，同时提交相关的资料。这些资料主要包括1.身份证明，法人资格证明及其法定代表人的身份证明；2.代理人代为申请的，委托代理人须提交授权委托书，其他代理人须提交有代理权资格的证明；3.需公证的合同或协议等债权文书； 4.与公证事项有关的财产所有权证明；5.与公证事项有关的其他材料。
按照《公证程序规则》的规定,办理公证事项应由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。因此当事人对公证处管辖在一定范围内有选择权，债权银行可以和债务人在合同或协议中约定具体管辖的公证处,建议选择当地有规模、有影响且信誉好的公证处办理强制执行公证事项。
（三）公证机关审查并出具公证书
公证机关受理债权人和债务人提出的公证申请后进行审查和核实，认为符合强制执行公证条件的，依法做出赋予该债权文书强制执行效力的公证，并签发公证书。公证书按司法部规定或批准的格式制作，债权银行要注意审查公证书是否符合《公证程序规则》规定的内容要求，以及所载内容是否与债权文书的有关事项一致。
（四）债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人向原公证机关申请签发执行证书
债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容： 不履行或不完全履行的事实确实发生；债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。债权银行在申请签发执行证书时应注意:
1.申请签发执行证书仅需要债权人一方申请即可,不需要债权人与债务人共同申请。
2.执行证书应向原办理债权文书公证的同一公证机关申请。
3.债权人申请公证机构签发执行证书的，应当在规定的期限内提出。对于该期限的界定，《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》（司复〔2005〕18号）中已明确为《民事诉讼法》规定的申请执行期限。按照新修订的《民事诉讼法》的规定，“申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。”“前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”
4. 债权银行应对执行证书载明的被执行人、执行标的和申请执行的期限进行认真核实,确保准确无误。
此外，为了规范公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证及出具执行证书活动，中国公证协会于2008年4月下发了《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》，债权银行在实践中也要对照指导意见的规定核实公证机构办理公证及出具执行证书是否符合相关规定，保证公证行为的合法有效。
（五）债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行
1.债权人必须同时依据原公证书及执行证书申请执行。这主要是因为公证书的强制执行效力并不完全等同于司法裁判文书。司法裁判文书所确认的权利义务是现实的、非预置性的，当事人应即刻执行。而公证书的强制执行效力是预置的，只有在债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，才能申请强制执行。因此需要通过公证机关签发执行证书的方式将公证债权文书的预置性转化为执行上的现实性[1]。
2.债权人必须向有管辖权的法院申请强制执行。在地域管辖方面，按照《民事诉讼法》的规定，有管辖权的法院是指被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院；在级别管辖方面，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释(1998)15号）第10条，公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。
3.债权人必须在法律规定的期限内申请强制执行，具体期限按照新修订的《民事诉讼法》的规定执行（见上文）。债权银行应严格按照规定的期限向法院申请强制执行，以避免错过申请执行时效。
（六）人民法院经审查认为符合条件的依法强制执行
现行法律在规定赋予执行效力的公证债权文书作为人民法院的执行依据的同时，也赋予人民法院对该项文书的司法审查权，对确有错误的公证债权文书以裁定的形式排除其强制执行力，对符合条件的才依法进入强制执行程序。但现行法律对法院审查的内容、审查形式、审查程序，以及如何认定公证债权文书确有错误并未做出具体规定，司法实践中往往缺乏统一标准，法院有较大的自由裁量权。因此，债权银行要加强与受理法院的沟通和协调，确保经公证的债权文书能顺利进入执行程序，确保银行权益的维护。
四、不良贷款处置中运用强制执行公证需要探讨的几个问题
（一）关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力
关于能否对担保合同公证并赋予强制执行效力问题，存在以下几种不同观点。
不适用说认为，对担保合同不能通过公证赋予强制执行效力，主要理由为：第一，担保合同通常是以连带责任、补充责任或者优先受偿为内容的，不符合法律规定的追偿货币、物品或者有价证券为内容的债权文书范围；第二，担保合同与所担保的主合同在进入纠纷解决程序时可以相互独立，两者在履行期间、履行方式方面也存在很大差别[2]。如担保法规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，如抵押权人与抵押人未达成处置协议的，只能通过向人民法院提起诉讼来行使抵押权，这就限制了通过强制执行公证不经诉讼直接行使抵押权的可能性。
部分适用说认为，对借款人以自身财产设定担保的担保合同可以适用强制执行公证，而对第三方提供担保的担保合同则不能适用。其理由为：在借款人与担保人为同一人的情形，因贷款合同属债权文书，公证机关可以对其进行强制执行公证，在贷款人因债务人违约而向人民法院申请强制执行时，因担保财产本身属借款人所有，属于被执行财产范围，贷款人当然可以申请人民法院对担保财产直接采取强制执行措施。在此种情况下，人民法院的执行依据仍然是公证机关赋予强制执行效力的贷款合同这一债权文书，而非借款人与贷款人签订的抵押合同[3]。
适用说认为，无论借款人与担保人是否为同一人，对担保合同都可以公证并赋予强制执行效力。主要理由为：第一，担保合同在性质上属于债权合同，其作为主合同的从合同，主要功能是担保主债权的实现，在主债务人不能履行债务时，债权人可以依据担保合同要求担保人偿还债务，因此担保合同符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书的范围；第二，对担保合同赋予经公证赋予强制执行效力,是债权人与担保人的合意行为,不违反法律的强制性规定，对其他人的权益也不会带来不利影响,自无限制的必要;第三，《物权法》已经改变了《担保法》的规定，明确了抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的规定，而不是必须经过诉讼程序行使；第四，将从合同与主合同一起赋予其强制执行效力，才能使得主合同的强制执行效力完全具有可操作性；第五，将担保合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可[4]。
笔者赞同适用说。因此在商业银行业务实践中，在与借款人办理借款合同强制执行公证的同时，也应要求担保人在担保合同中载明当担保人不履行或者不适当履行义务时，担保人愿意接受强制执行的承诺，并按照规定对担保合同予以公证并赋予强制执行效力。
（二）赋予债权文书强制执行效力是否排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼
关于公证机关赋予债权文书强制执行效力后，当事人能否再以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼的问题，有观点认为不能在再提起诉讼。理由为：公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书具有强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择了公证机关赋予债权文书具有强制执行效力这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
笔者认为，赋予债权文书强制执行效力后，并不排斥当事人以同一诉讼标的直接向法院提起诉讼。理由如下：
1.诉讼权利是《民事诉讼法》赋予了当事人的基本权利，只有在同等效力的法律有禁止规定的情况下，才能禁止当事人行使诉权。在我国法律中，明确排斥诉权的只有《中华人民共和国仲裁法》，而我国没有任何法律规定具有强制执行效力的公证债权文书的债权人没有诉权。当事人是依“具有强制执行效力的债权文书的公证书”向人民法院申请强制执行，还是直接向人民法院提起诉讼，当事人具有选择权，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。
2.按照《民事诉讼法》的规定，人民法院对公证债权文书有审查权，如认为公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。在此情况下，如不允许债权人有诉权，债权人的合法权益则无法维护，显然违背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明确了具有强制执行效力的公证债权文书的债权人依然具有诉权。最高法院公布的（2001）民二终字第172号“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”民事判决书中，二审最高人民法院认为“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。”
（三）关于债权转让时受让人是否能依据公证债权文书申请强制执行问题
根据《中华人民共和国合同法》的规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。”经公证赋予债权文书强制执行效力，债权人具有直接向人民法院申请强制执行的权利在性质上属于与债权有关的从权利，且该权利并非专属于原债权人自身所有。因此，只要没有《中华人民共和国合同法》规定的禁止债权转让的除外情形，债权转让的，强制执行效力也随之转移，受让人可以能依据公证债权文书申请强制执行。对此，2006年8月《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复 》（司复[2006]13号）中也进行了明确，该批复规定“债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。”
（四）关于债权人能否代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请执行次债务人的问题
《中华人民共和国合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”从该条规定看，在债务人与次债务人之间的债权经公证赋予强制执行效力，而债务人在符合行使条件而怠于行使对债权人造成损害的，债权人可以代位债务人直接依据公证债权文书申请法院强制执行。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中则将债权人行使代位权的方式限定为必须通过诉讼程序行使，排除了直接申请法院强制执行的方式。笔者认为，《合同法》司法解释中关于代位权必须通过诉讼方式的规定并不完全符合合同法的立法宗旨，也与强制执行公证的法律效力相冲突，增加了当事人的诉讼负担，并不妥当。建议在今后修订司法解释时对此予以调整，明确债权人可以代位债务人依债务人和次债务人之间的具有强制执行效力的债权文书向法院直接申请强制执行。
参考文献：
[1]张文章.公证制度新论[M].厦门:厦门大学出版社,2006,(1):142.
[2]白冰.中国公证债权文书强制执行问题实证研究[OL].中国知网.
[3]韦剑.公证机关可以对抵押合同赋予强制执行效力吗[DB/OL].http://www.148cn.net.
[4]冯兴吾,杨仕田,刘金海.强制执行公证业务的若干问题探讨[DB/OL].www.lawbook.com.cn.
[5]董少谋.具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果—评最高人民法院(2001)民二终字第172号民事判决书[EB·OL].www.lawbook.com.cn.
（责任编辑：李琳）
法律问题探讨论文范文第5篇
[摘 要]取保候审制度作为一种保障人权、节约资源、有效预防交叉犯罪的刑事强制措施，自1996年刑事诉讼法修订以来，已经实行了十余年。在此期间，取保候审制度虽然取得了一定的完善和进步，但由于建立时间较短，相关法律规范还不完备，司法实践经验还不丰富，仍存在不少问题亟待解决。在此，笔者结合理论上的原理及工作中遇到的实际问题，对完善取保候审制度进行探讨。
[关键词]取保候审；问题；完善
一、当前取保候审制度存在的问题
（一）取保候审适用条件不明确
我国现行《刑事诉讼法》第五十一条规定，取保候审适用范围为：1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。由此可知，对于可能被判处有期徒刑的犯罪嫌疑人，是否适用取保候审只有不致发生社会危险性这个唯一标准来衡量。而社会危险性是一个十分宽泛、虚化的概念，不能作为一个可以参考的客观尺度。司法工作者在实践中很难把握其分寸，只能根据每个司法工作者自己的经验决定，无法形成一个统一的判断。在实际工作中，司法机关往往从安全角度出发，为了尽可能避免社会危险性，而对可能被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人一律逮捕，导致取保候审适用率大幅降低，无法发挥其真正作用。
另一方面，由于适用条件过于宽泛没有明确的规定，司法工作者掌握了更大的自由裁量权。部分素质不高、立场不坚定的司法工作者可能会滥用取保候审决定权，对本应予以逮捕的犯罪嫌疑人、被告人取保候审，为他们毁灭、隐匿证据、串供、弃保潜逃提供便利；又或者要求本应取保候审的犯罪嫌疑人、被告人提供贿赂，否则不予取保。这不仅有损公平正义，更会为腐败提供可乘之机，引发更多的犯罪。
（二）缺乏有效的监督机制
取保候审的决定权掌握在公、检、法机关手中，尤其对于检察机关和公安机关来说，既是追诉犯罪的主体，又是取保候审的决定者，在接到取保候审申请时，往往容易从惩治犯罪的角度出发，而相对忽略了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，降低了取保候审申请批准的可能性。由于取保候审是由司法机关单方面做出的，且其审查是通过书面进行，未做到公开透明。犯罪嫌疑人、被告人可以提出取保候审的申请，却不能参与其决定过程。当申请人对于不予取保的决定存在异议时，司法机关不一定会做出解释，犯罪嫌疑人、被告人也没有任何救济渠道。这会导致司法机关形成以羁押为侦查手段的习惯，而取保候审却无用武之地。同时，由于缺少监督机关，取保候审制度也存在滥用现象。犯有重罪的人获得取保资格，但只有轻微罪行的人却被实施逮捕，甚至存在已经被批准逮捕的犯罪嫌疑人在没有情况变动的条件下又被取保候审。这一现象严重阻碍了司法程序的顺利进行。虽然法律赋予了检察机关监督司法活动的权利，但如何监督取保候审方面却未做出规定。法院、公安机关作出取保候审决定，公安机关执行取保候审时，检察机关都无法了解其情况，监督也无法落到实处。
司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人保候审后的阶段也缺乏相应的监督机制。现在还普遍存在侦查机关在犯罪嫌疑人一旦缴纳了保证金或者提出了保证人，就将案件置之不理，中断侦查活动的现象。这使得部分群众产生了交钱即可免罪的错误认识。同时，由于在取保候审之后缺乏有效的监督管理，犯罪嫌疑人存在潜逃、串供、毁灭证据的情况，这造成了司法程序无法继续开展，浪费了司法资源，影响了社会正义。对于保证金的没收和发还也同样缺少监督。在经济利益诱惑下，个别司法机关以各种理由没收保证金或者拒不发还。被取保人及其家属往往因为缺乏相应的法律知识，在诉讼程序结束以后也不知要求退回保证金。甚至，还有司法机关任意挪用保证金的现象发生。
（三）缺乏规范的保证形式
1.当前采用的取保候审的保证形式过于单一
我国目前承认的保证形式仅有保证金和保证人两种，而保证金必须为现金形式。这为部分犯罪嫌疑人申请取保候审增加了难度。当犯罪嫌疑人无法提出适合的保证人，也没有足够的现金，但有可以代替现金的具有经济价值的担保物时，依然不具有取保候审的资格。我国法律明确规定，不能要求同一犯罪嫌疑人、被告人同时缴纳保证金和提出保证人。这大大降低了取保候审的保险系数。因为对于部分犯罪嫌疑人、被告人，单纯使用一种保证形式不能对其起到足够的约束作用，只有通过经济和道义的双重压力才能制止其妨碍诉讼的进行。
2.保证金的收取缺乏详细的规范。
对于保证金的数额，相关法律法规仅是要求结合案件性质、犯罪嫌疑人、被告人的经济条件、当地的经济水平综合决定，缺少明确的收取标准，造成了保证金收取的混乱。若收取金额过低，无法对犯罪嫌疑人、被告人起到有效的制约作用，则失去了取保候审的意义。若收取金额过高，造成犯罪嫌疑人、被告人无法负担，则让犯罪嫌疑人、被告人无法适用取保候审。当发生犯罪嫌疑人、被告人弃保潜逃的情况时，按照法律规定，保证金应收缴到国库。这会导致被害人由于案件无法审结而始终无法获得相应的赔偿，权利无法得到保护，保证金只起到了保证诉讼顺利进行的作用，却无法保证被害人的合法权利和社会的公平公正。
二、取保候审制度的完善建议
（一）明确适用条件
取消“不致于发生社会危害性”的规定，改为明确界定适用和不得适用取保候审的情形。可以参考刑法中关于从轻、减轻处罚的规定，将取保候审制度分为应当适用、可以适用和不得适用。以列举的方式规定不得适用取保候审的情形，即：可能被判处无期徒刑、死刑的；曾被取保候审而有逃避或其他妨碍诉讼行为的；以自伤、自残的方法逃避侦查的；犯罪嫌疑人、被告人的身份、住址不明的；属于累犯、犯罪集团主犯或者其他严重危害社会治安、犯罪性质恶劣、情节严重的。另外，通过司法实践，对于无固定住所的外来人口，由于其流动性大，不便于管理，也不应当适用取保候审。对于符合不适用取保候审情形的被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或属于正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以适用取保候审。对于不具有法律规定的例外情形的被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人提出的取保候审申请，应当予以批准。
（二）设置救济程序
公安机关和检察机关、法院均可以批准或决定取保候审。对于申请取保候审的申请申请被驳回时，应详细告知申请人救济的方式，以保障其救济权的行使。应当设置复议程序和诉讼程序，对于公安机关不予采取取保候审决定不服的犯罪嫌疑人、被告人可以向不予取保候审机关的上一级机关申请一次复议，对复议的决定仍不服的可以向人民法院提起诉讼。对检察机关和法院不予取保候审的，申请人可以向原作出机关的上一级机关进行复议一次，由上一级机关作出最终决定。当被取保候审犯罪嫌疑人、被告人违反规定时，对其的处罚也不应由决定机关自行决定。应允许律师介入取保候审，并推广举行听证会办理取保候审的方式。这一方式已经在我国广东省深圳市和山东省平邑县等地试验性开展，并取得了一定成效。
（三）完善监管机制
缺乏取保候审后的监管是造成被取保人弃保潜逃、妨碍司法程序的主要原因。因此，应建立完整的监督管理系统，对被取保人进行监督并帮助其遵守取保候审规定。这一监督管理工作应主要交由派出所、村民委员会、居民委员会等基层组织负责，以便随时掌握被取保人的情况，并将之反映到公安机关。同时，还应加重被取保人违反规定所应承担的法律责任。按照现行刑事诉讼法的规定，被取保人违反规定，仅会受到没收保证金或者监视居住、予以逮捕的处罚，而其本身的法律责任并未加重。建议借鉴英美国家对被保释人违反法定义务的处罚方式，在刑法中增设相应罪名，与被取保人原本所犯罪行数罪并罚，使被取保人有所忌惮，不敢轻易违反取保候审规定。
（四）丰富保证形式
增加保证形式，以适应不同的情况，保证犯罪嫌疑人、被告人更大可能地获得取保候审的资格。保证形式的多样性也可以对被取保人起到更大的制约作用。在特定的情况下，允许保证人和保证金的同时存在，使被取保人受到更大的压力，增加其妨碍诉讼程序所要承担的风险，保证取保候审的顺利进行。但要注意，人保和财保只是允许同时采用，而非一律同时采用。否则会增加申请取保候审的难度，事与愿违。增加保证金收取的种类，将保证金不再仅限定于现金一种，而是扩大至其他具有经济价值的有价物品，诸如有价证券、高档生活用品、贵重物品、不动产等。
（五）规范收取标准
由各地针对不同案件性质、犯罪嫌疑人、被告人经济状况，结合各地经济发展水平，制作详细的保证金收取明细表，按照明细表决定保证金数额，以防止出现保证金被设定的过高或者过低的情况。一旦发生被取保人拒不到案或者弃保潜逃的情况，为使其案件被害人不必因等待遥遥无期的判决而无法获得赔偿或补偿，令正义变为迟来的正义，应在确定保证金收取标准时，考虑到应对被害人支付的赔偿金或赡养费用。当诉讼因被取保人的原因而无法进行下去时，经被害人申请，法官可以先行从保证金中给付赔偿金和赡养费用。从保证金中先行给付的赔偿金和赡养费用不能用于抵消或减免追究被保证人妨碍司法程序所应负担的刑事责任。
（六）加强保证金监督
参考制作保证金收取明细表的方法，对于保证金的没收也应作出详细的规定，根据被取保人所违反不同规定的不同程度，确定应没收的保证金数额。司法机关应严格按照规定的情形决定保证金没收与否。对于保证金的发还期限和发还形式也应制定相应的程序，并如实告知被取保人，以便其维护被取保人的合法利益。同时，赋予检察机关监督保证金没收及发还的权利，使保证金的收取、保管、没收、发还处于监督之中。当被取保人对保证金的收取、没收、发还存有异议时，司法机关应为其作出解释，如被取保人仍不能认可，应允许其向上级机关申请复议。
虽然我国取保候审制度起步较晚，历史较短，经验不足，“无罪推定”思想在我国还未完全融入，但通过吸取国外保释制度的经验教训，结合我国发展现状，必然能够不断将其修改和更新，最终形成符合中国国情和社会主义特色的取保候审制度，使刑事强制措施更加完善，在伸张正义和保障犯罪嫌疑人、被告人人权之间找到平衡点，最大限度地保障社会的和谐稳定。
[参考文献]
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[2]方臻:论我国的取保候审制度[J].华东政法学院,2004.
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[5]马保亮.浅析我国现行的取保候审制度[J/OL].http://www.studa.net/sifazhidu/060715/10475118.html.
[作者简介]牛梓萱，天津市津南区人民检察院。
法律问题探讨论文范文第6篇
摘要:环境问题自古有之,它是随着社会生产力的发展而产生发展的,依据历史时期的不同,我们可以把环境问题分为两种,一种是传统意义的环境问题,另一种就是现代意义上的环境问题,本文试就我国的环境问题及环境法治建设作一些探讨。
关键词:环境法制 建设
0 引言
环境问题自古有之,它是随着社会生产力的发展而产生发展的,依据历史时期的不同,我们可以把环境问题分为两种,一种是传统意义的环境问题,这主要是指在工业革命以前人们对自然资源的不合理开发、利用所导致的环境破坏和资源浪费;另一种就是现代意义上的环境问题,它是指在工业革命之后,随着工农业变速发展和城市化,除了上述自然资源的破坏加剧外,正引起了“三废”(废气、废水、废渣)污染、噪声污染、放射性污染和农药污染等更加严重的环境问题,其污染的广度深度已大大超过了从前所引发的大量的“环境公害”事件(也称环境公众受害,指人们对生活环境和生态环境所造成的社会性危害,包括环境破坏)。本文试就我国的环境问题及环境法治建设作一些探讨。
1 我国环境问题的现状及原因分析
目前,发达国家当前的环境问题主要是环境污染,发展中国家主要是环境破坏,而在我国,则同时存在着环境破坏和环境污染这两类环境问题,并且已十分严重。环境污染和破坏给我国所造成的经济损失是极其惊人的。据不完全统计,环境污染每年造成的经济损失是690亿元,部分自然生态环境的破坏每年造成的经济损失达265亿元共计955亿元,约占当年全国工农业总产值的14%左右。环境问题在我国如此的严重,究其原因应该说是多方面的,既有自然地理因素,亦有经济、人文社会等因素,而且我们国家的具体国情又使其具有特殊性。
1.1 经济因素
目前,我国经济正处于从传统的计划经济向市场经济转轨的时期,同时也是我国经济高速增长的时期,从发达国家经济发展的历史来看,这个阶段正是生态环境问题最严重的时期,因而我国在这一时期承受的生态环境压力会更为沉重。
1.1.1 经济发展引起的环境问题恶化。我国的经济体制改革是对社会生产力的极大解放,这种解放刺激了国民经济的高速增长,但与此同时,对资源开发利用规模和各行业污染物排放量也会随之高速增加。然而,由于国民经济尚处在粗放型向集约型转变的转型时期,人们只关注于经济增长的数字,却往往忽略了其背后所付出的沉重代价:对资源的掠夺式开发造成环境的极大破坏;我国近年来的生态环境问题呈几何级数增长。
1.1.2 经济利益与环境保护的冲突。市场经济发展所追求的是高额利润,是相对少数人的利益,而环境保护则是多数人的利益,二者是对立状态,法律对这种显性冲突的社会关系,比较容易做出规范。但近年来,我国农村环境恶化尤为明显,一些乡镇企业的农民为“脱贫致富”,宁肯容忍环境污染对国家、所在集体和本人的损害。对此,国家不得不采取强制措施关闭“十五小”企业。但在一定意义上,政府既是冲突调解者,又常成为冲突的一方(地方利益),违法阵营庞大,法律执行的难度极大。
1.2 人文社会因素
“生态学作为一门科学,从它诞生的那一天起,一直就与‘人类社会’结下了不解之缘,如果说前期的生态学更多地显示了自然属性的话,那么现代的生态学,则更强烈地显示了它的社会属性这一面。”环境问题最明显的是人文社会的原因,我国的环境问题,从现行的角度看,这方面的因素影响更为巨大。
1.2.1 我国人口众多,环境的资源压力大,环境问题与人口有着密切的互为因果的联系。在一定社会发展阶段,一定地理环境和生产力水平的条件下,人口增长应有一个适当比例,人口问题与环境问题是当代中国发展面临的重大挑战,庞大的人口数量及其快速增长,引发了一系列的社会经济问题,对环境造成了巨大的冲击。
1.2.2 公众环保意识普遍较差。“所谓环保意识,是指人们在认知环境状况和了解环保规则的基础上,根据自己的基本价值观念而发生的参与环境保护的自觉性,它最终体现在有利于环境保护的行为上。”目前我们国家的大多数人对于环境问题的客观状况缺乏一个清醒的认识,据调查,国民对于环境状况的判断大多是态度中庸,无敏感性,对许多根本性的环境问题缺少了解,甚至是根本不了解,而且还有相当一部分的社会公众不愿意主动地去获取环境知识。2000年“世界环境日”前后,国家环境保护总局和教育部联合进行的对全国公众环境意识的调查报告得出的结果是,我国公众的环境意识和知识水平还都处于较低的水平,环境道德较弱,我国公众环境意识中具有很强的依赖政府型的特征,政府对于强化公众环境意识具有决定性的作用。从这些大量的调查中,我们可以看到,我国的国民的环保意识是有多么的差。一国的国民的环保意识如此的差,可以想象这个国家的环境问题又是怎样的一个状况了。
1.2.3 环境问题与贫困等其它的社会问题交叉在一起,又有形成恶性循环的趋势。环境问题在当今世界各国有着不同的表现形式,但是从总体上来看,我们可以归纳出这样一点,富国的环境问题主要是与污染物相关的环境污染,而穷国环境问题主要是与自然资源相关的环境破坏,前者比较容易得到防治和恢复,而后者的防治和恢复则要困难得多。我国的环境问题也有类似情况,在平原、沿海及大城市等经济发达的地区,环境问题主要以以环境污染为主,如今经过不断地治理正在不断有所缓解;而西部相对贫困地区,环境破坏引起的生态环境恶化十分严重,且日益呈现出环境问题与贫困同步深化,形成恶性循环的趋势。
2 加强我国环境法制建设的对策建议
环境法制建设是一项系统工程,它包含着社会生活的方方面面。要解决坏境问题,笔者认为加大环境法制建设力度是关键。笔者拟就我国的环境法制建设作以下几点探讨。
2.1 转变立法观念
切实我国环境保护法颁布二十多年来,法律的调整范畴基本上未发生什么重大的变化,依然是以环境污染防治法为核心的传统型环境法体系。事实上,环境保护不仅包括对已有污染的治理,还包括对现有环境的保护。
环境保护法是由国家制定或认可,并由国家强制执行的关于保护环境和自然资源,防治污染和其他公害的法律规范和总称,即把环境保护纳入制度化、规范化和科学化的轨道,对于中央立法而言,就要本着实事求是,从实际出发,立足于全面统筹兼顾的原则,遵循法制统一,确立环境管理体制,建立高效的组织机构即环境管理机构来承担指导和协调任务,通过立法明确有关机构的设置、分工、职责和权限以及行使职权的程序,建立健全环境管理制度;并进一步确定有关主体的权利、义务和违法责任,只有对违法者实施制裁,才能使受害人权利得到有效保护。目前,我国环境立法中对污染环境罪与国家环境立法主要是全国性的环境保护法律法规,国家环境立法具有根本方向性与原则性,是全国人民的环境活动法则,是地方立法的依据,是环境立法的关键。如今,我们国家存在着规定污染防治规范多而生态资源保护措施少的缺陷,这应该是今后环境立法修改的重点。
2.2 改进执法与司法手段
我国环境保护一直强调以行政为主导,政府起主导作用。从近几年的发展趋势来看,我国的环保行政主导一直呈现出不断加强的趋势。目前,环保工作的重点是加大环境执法的力度,这使环境行政主导的特色更加鲜明,行政主导固然有其优势,如具有较高的效率,能适应我国生态环境复杂的特点,但其局限性也很明显。首先,它主要适用于污染防治,而对自然资源保护和生态环境建设则另当别论;其次,行政主导具有严格的隶属关系,很容易出现部门分割,条块分割,不能形成一个有机联系的整体造成体制上的混乱;再者,行政主导的方式降低了环境司法的地位和功能,也降低了环境执法的功能,使司法的作用微乎其微。因此,要实现环境法治,必须改进执法与司法。
2.3 加大法律监督力度
由于我国实行环境保护行政主导,权力相对集中,行政部门自由裁量权较大,因此法律监督尤为重要。法律监督的真正价值不是在于形式,而是在于力度。我国环境法律监督大体包括:权力机关的监督、行政机关的监督、舆论监督、各政党和社会团体组织的监督、人民群众监督、司法监督等几类。权力机关的监督在近年来发挥了重要作用,全国人大环境资源委员会多次听取国务院和最高人民法院有关资源与环境保护的工作报告,对如何推动我国经济的可持续发展的实施和加强环境保护工作提出了许多建设性意见,而且坚持法律监督与舆论监督相结合,组织并一直坚持进行中华环保世纪行和环境执法大检查等活动。
2.4 强化公民环境意识与守法观念
这里,公民的环境意识与守法观念,不只是普法教育与司法权威方面的原因,更重要的是公民法律信仰的培养问题。
总之,环境法制建设是一项系统工程,并非朝夕而就,并且,由于我国国情和环境问题成因的特殊性,因而从国外的治理环境举措中(相对于我国环境问题的解决)并没有多少可以值得借鉴的经验。我们只有立足于本国的实际情况,去探索出一条适合我国的切实可行的法治化的道路。这应该说是一个长期而又艰难的过程,而泱泱大国,法治先行,时代赋予我们法治保护环境的重任,我们也必将沿着这条路一直向前。
参考文献:
[1]《自然资源法》.肖国兴,肖乾刚.主编.法律出版社1999年12月.
[2]《环境与资源保护法学》.金瑞林.主编.北京大学出版社1999年4月.