民法研究生论文题目范文第1篇
摘 要：法人制度是我国民事法律制度的重要组成部分，不同的法人分类模式将直接影响各类法人主体的民事地位、权利能力、行为界限、责任担当等方面。而纵观学界对于法人分类模式的研究，却一直存有较大争议。对此，笔者在厘清我国法人分类的历史沿革与基础理论的基础上，重点着眼于现行《民法典》中的法人分类模式，探析营利法人与非营利法人、以及特别法人之设置，并提出我国法人分类模式完善之展望。
关键词：民法典;法人分类;营利法人;非营利法人;特别法人
一、引言
法人作為我国民事主体制度的一部分，通常是指“被赋予法律人格的自然人集合体”，其中的法人分类模式在整个民事法律体系中至关重要，旨在通过立法对法人的组织形式与行为规则进行类型化处理，从而实现法律对于不同类型法人的区别规制。一方面，从形式上看，完善的法人分类模式有利于民事法律体例结构的优化、逻辑层次的厘清;另一方面，从结果上看，法人分类模式的好坏将直接影响各类法人主体的法律地位、民事行为的权利边界、以及行为后果的责任承担等。但是在法人制度中，法人分类模式在学术界一直存有较大争议。其不仅仅是简单的立法技术问题，而更多地受制于立法者对法人基础理论的认识程度、以及政策环境的考量判断。
二、我国法人分类模式的基础理论与历史沿革
（一）我国法人分类模式的基础理论
法人分类是明确法人主体地位、充分发挥法人功能的前提，故其居于法人制度的核心。我国基于交易安全的考虑，对法人分类奉行的是“类型强制”原则i。究其分类模式的选择，实质上是一种功能主义与结构主义的立法衡量。其中功能主义是指以法人担负的社会功能作为分类标准，结构主义是指以法人内部的构成要素为区分界限。有的学者主张结构主义的法人分类模式ii，有的学者则认为不能将功能主义与结构主义相对立iii。分类标准的选择事关法人分类的制度完善与后续发展，目前学理分类模式主要包括如下几类：一是公法人与私法人;二是社团法人与财团法人;三是营利法人、公益法人与中间法人。
（二）我国法人分类模式的历史沿革
纵观法人分类模式的历史沿革，其主要受到现实社会结构（如现行经济体制、宏观政策指引等）与法人“人格化”价值导向的影响。因此我国的法人分类模式立足于不同发展阶段的具体国情，基本实现了逐步优化的演变历程。
《民法通则》按照是否为企业的标准，将法人分为企业法人、事业单位法人、机关法人、以及社会团体法人，其中后三者被统称为“非企业法人”。《民法通则》所遵循的企业法人与非企业法人的分类模式诞生于经济体制改革前期，是基于特定历史时期的产物，带有浓厚的计划经济色彩。随着经济体制结构的重大变革与社会主义市场经济的盛行，其已无法有效涵盖新兴法人类型的出现。
《民法总则》基本延续《民法通则》的分类理念，并在此基础上进一步优化，使之更好地适应市场经济结构的转型升级。《民法总则（草案）》一审稿和二审稿均采取的是营利法人与非营利法人的“二分法”模式，而三审稿则在原有营利法人与非营利法人的基础上新增“特别法人”。《民法总则》最终将法人分类模式设定为营利法人、非营利法人与特别法人的“三分法”，其中营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业形式法人，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会等，特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。有学者指出iv，“特别法人”的单独设立主要是出于以下考虑：一是营利法人与非营利法人的实质是基于“私法人”的划分，其无法涵盖部分“公法人”性质突出的法人，如机关法人;二是公法人与私法人的分类方法并不符合我国实际国情，如事业单位法人难以有效界定其公私属性;三是出于对特殊性质法人的归属需求，如农村集体经济组织、基层群众性自治组织等带有较为鲜明的中国特色，而营利法人与非营利法人均无法有效将其纳入其中。
《民法典》亦是全盘延续了《民法总则》的相关规定，采取了较为稳妥的“三分法”分类模式。笔者查阅了几部主要的民法典草案建议稿，发现其在编撰过程中对于法人分类所作出的规定都不尽相同，其主要区别如下：
由上述几部草案可知，徐国栋教授所主持的绿色民法典草案相比于其他三者，差异性较为显著。其借鉴了大陆法系国家对于法人分类的传统模式，采取了公法人与私法人的一级分类，并在私法人的基础上再分为其他四类法人。笔者认为在此分类过程中，有些问题值得商榷。例如社团法人、财团法人与企业法人、事业法人的逻辑界分，又如事业法人的定义范围，再如以“营利-公益”的设立目的难以有效区分企业法人和事业法人xi。而纵观其他三部民法典草案建议稿，可以发现其均未进行公法人与私法人的分类，而是旨在原有法律框架内，以进行法技术层面上的改革改进。
三、我国现行《民法典》中的法人分类模式
我国所采纳的法人类型划分既不同于大陆法系，也不同于英美法系;而是紧密联系中国特色社会主义具体国情，旨在探索出一条符合我国实际情况的新道路。现行《民法典》基本沿用了《民法总则》的分类模式，采取营利法人与非营利法人、以及特别法人的“三分法”模式。对于此种分类模式，其主要争议焦点在于营利标准的优劣之争与特别法人的设置之争。
（一）营利标准的优劣之争
对“营利-非营利”标准持赞同观点的学者主要是基于以下理由：第一，“营利-非营利”相较于“社团-财团”而言，其划分标准更为客观、明确。因为营利与否反映的是法人在对外交往中所处的法律关系地位与基本权利义务，而后者的分类则只能反映其内部关系的组成形式。此外，“社团-财团”的划分界限日趋模糊，其法律定义的不周延性将难以有效应对社会日趋复杂的发展形势。第二，“营利-非营利”的分类模式有利于保持法律规则的连续性与稳定性。《民法典》全盘采纳《民法总则》的法人分类模式，而《民法总则》则是基本沿袭《民法通则》对于法人的分类。其中，营利法人对应的是企业法人，非营利法人对应的便是非企业法人。第三，“营利-非营利”的分类模式符合我国的具体国情。在以德国为代表的大陆法系中，较为典型的分类是首先进行公法人与私法人的界分，然后再在私法人的基础上进一步分为社团法人与财团法人。但我国尚未采取此种分类方法，因为我国现存社会团体与事业单位的数量较多，这一特殊历史国情决定了我国无法有效适用社团法人与财团法人之分。
而对“营利-非营利”标准持反对观点的学者则主要是基于以下理由：第一，营利法人与非营利法人的分类标准较为模糊。目前关于营利与否的判断，主要有两种观点：一是“设立目的”说，二是“利润分配”说。根据《民法典》第76条xii可知，我国目前采取的是二者的结合，即对外是取得利润，对内是将利润分配给股东等出资人。但是学界对于“设立目的+利润分配”的现行标准仍然存有异议：从“设立目的”的角度看，有学者指出xiii立法者认知的局限性使其无法预知事后新出现的活动领域，且设立目的并不完全等同于从事经营活动并谋取经济利益。从“利润分配”的角度看，其无法有效应对各种社会现实的复杂情形，如各种新型支付方式是否归属于利润分配。从比较法的角度看，目前美国、日本等国均已废弃此种判断标准，说明此种判断标准已遭到质疑，值得我国立法者警惕。第二，此种分类方式导致法律规范的衔接较为复杂。一方面，关于营利法人的一般性规定与各商事单行法的具体规定可能有所重复、甚至出现冲突。另一方面，商事领域的各单行法受市场交易迅速演变的影响，其修改周期会明显短于有关营利法人的一般性规定，因而可能使《民法典》中的有关规定浮于表面。第三，此种分类方式发挥的规范效果存疑。其主要表现在以下两方面：一是法律规范的引领性作用降低。列举式的规定方式回避了对于“非营利法人”本身的明确界定，使其无法有效提炼出一般性的总则规定，从而影响了法律规范的引领作用。二是对于我国事业单位转型改革的不利影响。由国务院出台的《关于分类推进事业单位改革的指导意见》xiv可知，我国正处不同种类事业单位转型改革的关键时期。而目前的分类标准将事业单位法人“一刀切”式地全部归为非营利法人，与国务院的指导意见相悖，将阻碍事业单位的改革发展。
（二）特别法人的设置之争
在“特别法人”设立之前，我国法律尚未赋予农村集体经济组织、居委会与村委会等组织以民事主体资格，导致其在历经经济体制改革后面临登记、定位等各类后续问题。由于营利法人与非营利法人“二分法”的不周延性，使其未能涵盖现实生活中的各类法人。于是立法者在《民法总则（草案）》（第三次审议稿）中新增了“特别法人”的规定，主要表现为以经济活动为国家和社会发展提供公共服务的组织，如上述农村集体经济组织等。“特别法人”的特别之处在于法律适用的特殊性、以及职能承担的特殊性，xv其旨在结合我国特有国情，整合无法纳入营利法人与非营利法人之类型，从而实现在私法领域对于特殊性质法人的有效规制。
“特别法人”种类的设立是立法者基于我国特有国情对社会需求的积极回应，在原有法律制度框架内实现了传承与创新的完美结合。学者们给予了深刻评价，例如孙宪忠认为“此规定对这些机构组织设立、变更、终止以及进一步开展民事活动建立了良好基础，对整个法治国家的推进有着重大意义。”崔建远表示“赋予基层群众性自治组织以法人资格后，有利于促进基层治理与经济发展。”王利明则指出“此规定可以进一步规范基层组织的治理结构，保障农民的成员权，也就是作为集体一员的权力。” xvi
但是也有学者对“特别法人”的设立提出了质疑xvii，其集中表现在对特别法人概念界定模糊、立法体例结构缺陷等方面的反思，具体内容如下：
第一，我国现行法律对于“特别法人”缺乏明确清晰的界定。《民法典》第96条采取封闭式的列举方式，回避了对“特别法人”概念的阐释，使其法律内涵模糊。在学理上，“特别法人”的概念亦尚未達成共识。孙玉荣将其解释为设立方式特别的法人;吴敬琏将“特别”理解为经营方式的特别;王小红直接将特别法人理解为国家;申素平则笼统地认为特别法人就是区别于其他一般法人的法人。xviii概念是区分、辨析各类社会现象与法律关系的前提，特别法人概念的不确定性与外延的封闭性将难以有效应对日后各种新出现的法人类型。
第二，特别法人的设置缺乏体系结构上的科学性。从特别法人的内部关系上看，其所规定的四种法人类型既有公法人，又有私法人。由于欠缺逻辑上的自洽，导致其无法有效按照提取公因式的方法归纳出一般性的特别法人法律条款。从特别法人与营利性法人、非营利性法人的外部关系上看，三者并非属于同一位阶，其并列关系存疑。因为营利与否本身即为“非此即彼”的对立关系，已构成一个完整的法律外延。将特别法人强行与之并列，缺少体例排列上的逻辑科学性。
第三，新增特别法人将打破公法人与私法人处于同一逻辑层次的结构体例。由于非营利法人难以有效涵盖公法人性质突出的机关组织，于是立法者对无法纳入营利法人与非营利法人的带有特别性质的组织通过“特别法人”的方式予以规制。但是按照传统法学观念，营利法人与非营利法人是基于私法人之下的再分类;而特别法人所包含的机关法人又属于公法人，此时公法人与私法人将处于不同位阶，进而打破了公法人与私法人的传统界分。
四、我国法人分类模式的完善建议
法人分类制度的设立是为了实现国家对于不同法人类别实行有针对性的精细化管理。现行的“三分法”模式竭力涵盖各类法人类型，旨在适应国家经济的体制改革、维护社会交易的安全稳定、推动法律规范的有效管控，这体现了立法者对于法例体系妥当性与社会管控价值性上的选择衡量。针对现行法人分类模式，笔者认为其对于社会管控价值的倾斜是值得商榷的。因为体例结构的妥当与否同样重要，能直接反映法律的内在逻辑、弹性适用的能力、前瞻性考量等方面。综合上述分类模式之优劣，基于我国民事立法的价值理念与中国特色的具体国情，笔者认为可以从以下方面对现行的法人分类模式进行完善：
第一，明确区分公、私法人，将其作为法人分类的一级位阶。由于我国现行立法尚未采纳公、私法人的上位区分，导致各类法人在设立方式、行为限度、责任承担等方面显得极为混乱。而公私界限的模糊极有可能导致我国私法自治等价值理念的背离。
第二，将营利性法人与非营利性法人作为私法人的下位概念，并明确相应界分标准。随着现代社会经济体制的转变，将其作为社团法人下位概念的分类方式已经无法得到有效适用。故直接在私法人之下划分为营利法人与非营利法人，能够涵盖更多法人种类、且更易进行区分。此外，可以在现有“设立目的+利润分配”标准的基础上，进一步明确营利法人与非营利法人的界分。
第三，进一步细化“特别法人”的相关规定，避免“一刀切”的做法。封闭式的列举方式无法有效应对日趋复杂的社会环境，需要对特别法人的概念、分类标准、权利义务范围等问题按照提取公因式的方式作出一般性规定。
五、结语
法人制度是民事法律制度的重要组成部分，其中的法人分类问题在学理上一直存有许多争议。纵观其历史沿革，随着社会经济体制改革的深入推进，法人分类也历经不同模式的选择适用。《民法典》全盘沿用了《民法总则》的有关分类模式，而《民法总则》则是在《民法通则》原有分类模式的基础上作出的进一步优化，以“经营-非经营”替代“企业-非企业”，并新设“特别法人”的相关规定。对于此种分类模式，引起了学者们的广泛讨论。基于相关基础理论和现有研究成果，笔者对《民法典》中的法人分类模式进行了简要探析，旨在明晰法人分类的学理依据、厘清分类模式的变化路径、探究模式选择的现实考量，以期为后续法人制度的完善提供参考。
注释：
i 参见朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社，2016年，第427页。
ii 参见蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，载于《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第1期，第108页。参见李永军：《以“社团法人”与“财团法人”的基本分类构建法人制度》，载于《华东政法大学学报》2016年第5期，第35页。参见罗昆：《我国民法典法人基本类型模式选择》，载于《法学研究》2016年第4期，第119页。
iii 参见张新宝：《从<民法通则>到<民法总则>： 基于功能主义的法人分类》，载于《比较法研究》2017年第4期，第16页。
iv 参见张新宝：《从<民法通则>到<民法总则>：基于功能主义的法人分类》，载于《比较法研究》2017年第4期，第24页。
v 参见全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国民法典（草案）》，百度文库网站，访问于2020年6月27日，https：//wenku.baidu.com/view/d643a528915f804d2b16c187.html。
vi 人大法工委民法典草案中将法人分为四类，分别是包括：1.企业法人;2.事业单位法人、社会团体法人;3.以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织;4.机关法人。
vii 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：条文说明理由立法例》，法律出版社，2004 年，第101页。
viii 社科院民法典草案中将法人分为营利法人与非营利法人，其中营利性法人包括公司法人与公司以外的营利法人，非营利性法人包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人以及捐助法人;此外，对于捐助法人的概念做出了明确的界定。
ix 参见徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社，2004年，第113-114页。
x 参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社，2005年，第122页。
xi 参见安杨、王春知：《試论<民法典草案>对我国现行法人分类制度的修正》，载于《淮南师范学院学报》2013年第5期，第27-28页。
xii 参见《民法典》第七十六条：以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。 营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
xiii 参见谭启平：《中国民法典法人分类和非法人组织的立法构建》，载于《现代法学》2017年第1期，第80-81页。
xiv 参见《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，中华人民共和国中央人民政府网站，访问于2020年6月28日，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2012/content_2121699.htm。
xv 參见张艺璐：《再探<民法总则>特别法人概念》，载于《西部学刊》2019年5月下半月刊，第46-48页。
xvi 参见新华社：《民法总则草案三审，哪些内容影响你我生活？》，中国政府网，访问于2020年6月28日，http：//www.gov.cn/xinwen/2016-12/19/content_5150216.htm。
xvii 参见谭启平、应建均：《“特别法人”问题追问——以<民法总则（草案）>（三次审议稿）为研究对象》，载于《社会科学》2017年第3期，第82页。
xviii 同上。
参考文献：
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民法研究生论文题目范文第2篇
摘 要：善意取得制度从民法公平原则出发，对维系财产所有权人和受让人之间利益平衡发挥着重要的作用，对保护交易安全、维护经济稳定也具有重要的意义。然而我国善意取得制度仍有相关问题存在较大争议，这与当前我国善意取得制度的立法缺陷不无关系。基于此，笔者针对我国善意取得制度，主要就其“善意”的评判标准、盗赃善意取得的适用、“有偿”要件的适用以及善意取得中无权处分的效力认定等问题进行详细阐析，并提出鄙见，以期为我国善意取得制度的完善尽绵薄之力。
关键词：善意取得；善意；有偿；盗赃
一、善意的评判标准
善意取得的本质目的是为了保护交易中善意受让人的利益，然而因受让人不知道处分人的行为是无权处分，基于公示公信原则认为其有处分权而与之进行交易，本身并无过错，若让其为无处分权人的处分行为造成的不利后果负责，则明显悖于民法的公平原则，对正常的交易秩序也是冲击。故而在此情形下，规定受让人取得财产的所有权。然而问题同样在此，善意取得要件之一是受让人取得财产时善意。一般意义上，善意是受让人“不知”，但这是受让人的主观状态，无法证明，外界不得而知。可见，适用善意取得制度的前提之一，是要证明受让人善意。
理论上对善意的评判标准有“积极观念说”和“消极观念说”两种，并且“消极”说占据了主流，该观点要求，受让人不知也不应该知道转让人是无权处分。我国《民法通则》并无关于该制度的表述，只《物权法》106条规定“……符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……（二）以合理的价格转让……”该规定将善意取得制度限定在了有偿交易的范畴，且规定了合理价格，这是善意评判时一个要标准。赠与、继承等方式取得物权的，不适用善意取得，这些无偿取得的方式如果适用善意取得，势必使得有人假借这些方式转移物权，易引发混乱，故不做讨论。“消极观念说”认为受让人不知道也不应该知道，因此受让人的行为并不具有可责难性，主观上知道与否过于抽象，必须借助客观的表现形式才能让人做出直观的判断，以合理价格转让就是这个客观的表现形式，也可以作为善意的评价标准。
合理价格，即受让人支付了与财产价值相当的对价，形式上符合公平原则，实质上符合等价交换，交易本身合理，也足以说明受让人未从中获得不当利益。除所有权人有确切的证据证明受让人取得财产交易是知道或者应当知道处分人无权处分外，应认为受让人为善意。
二、盗赃的善意取得适用问题
盗赃是否应当适用善意取得，我国法律并未明文规定，但法律实践中盗脏并不能善意取得，因为盗赃的获得方式涉及到违法犯罪，是性质恶劣的违法行为，有国家公权力介入，而民法调整的是平等主体之间的财产和人身关系，故在民法中对盗赃是否适用善意取得未做明文规定。将此类案件的处理留给其他法律解决。
民法理论认为，若要物权发生变动，必须基于合法理由，因盗赃获得手段非法，不符合物权变动的法定形式，故不能适用善意取得制度。再者，从交易安全的角度考虑，不赋予受让人盗赃受让人财产所有权更有利于保护交易的安全。盗赃，都由非法手段获取，其中往往蕴含着暴利，如果法律承认了受让人能够善意取得，对于财产所有人来说，财产无法追回，极不公平，会使安全感丧失。同时，不承认成立善意取得，对于受让人也是良好的法律教育，使其在以后的交易中提高安全意识，更有利于交易安全。
对于“不知情受让人以合理价格从正规渠道购买的盗赃是否可善意取得”的争论，笔者认为，宜持否定态度。这种情况下，受让人固然有善意取得外观上的构成要件，但仍不能取得所有权，究其原因，该财物的本质是盗赃，对于赃物，受让人的占有属于非法占有，当然不能取得对物的所有权。
三、“有偿”要件在善意取得中的适用
对于善意取得是否应以有偿为前提，学界存有较大争议。支持者主张如若受让人无偿取得财产，就排除了其行为系交易行为的属性界定，与立法初衷，即保护交易安全相违背；而否定者则基于对第三人的利益保护的角度出发，认为即使无偿受让动产，受让人亦可适用善意取得。
针对上述争论，笔者赞同第一种观点，即善意取得应以有偿为前提，这主要是从善意取得制度的立法初衷以及民法的公平原则出发而作出的考量。善意取得制度的立法初衷即促进市场交流，维护交易安全，而民法的公平原则则要求在必要情况下以牺牲所有权人的利益为代价保护受让人利益，从而要求维系双方利益平衡。显然，如若善意取得以无偿为前提而适用，势必会引发利益失衡，从而与善意取得的立法目的相冲突，也与民法公平原则的要求不符。
此外，笔者认为对于善意取得中“有偿”的范围，不应仅仅限定于支付价款，而宜从广义层面作出分析，即应将有偿的范围拓展至一切为取得财产所付出的对价。这样规定，就将现实中一些服务性质的对价承诺纳入了“有偿”的范畴，从而有利于解决了实践中的相关问题
四、善意取得中无权处分的效力认定问题
我国《合同法》51条规定：“无权处分的人，处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人在订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 善意取得中的无权处分是指无处分权人处分他人财产，情形与《合同法》51条中的无权处分规定一样。需要明确的是，无权处分效力的确定。
学界关于善意取得无权处分的效力问题有三种争论，即无效说，有效说和效力待定说。无效说认为无权处分是一种非法行为，因非法行为产生的结果必然非法，因此无权处分必然无效。有效说从合同的相对性出发，认为处分人与受让人之间的处分合同真实有效，对于受让人来说，基于合同的真实有效，当然取得对物的所有权。效力待定说认为，处分行为的效力处于待定状态，是否有效需要权利人追认，无效说和有效说都过于片面，或是基于法律角度或是基于合同角度的考量而没有对无权处分作全面地分析。而效力待定说没有片面的绝对肯定或否定，而是将其效力归结于所有权人是否追认。显然，该学说与我国《合同法》的规定相符，并且法律实践中也能更好的保护当事人的利益，切合实际，符合法律精神，故而笔者认为我国善意取得制度中的无权处分系效力待定行为。
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民法研究生论文题目范文第3篇
摘要：在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典，我们称之为民法典，民法典是以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为，其制订的难点在于体系化，当前，我国民法典制订面临的难题是如何在保持自身体系化的同时，容纳更多层次的规则，以调和日益复杂的自治与管制的关系。正确理解民法与宪法之间的关系对民法典制订的基本理念和制度架构有着重要的影响。
关键词：民法与宪法关系；民法典；基本理念；制度架构
民法与宪法是一国法律系统中最为重要的两部法律，二者存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。在我国，宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系，属于公权力，而民法代表的是私权利，体现了人权、平等权等现代公民权利。
我国的民法主要以民法通则为主，民法通则自颁布并施行已经二十余年，作为调整市场经济的基本法，民法通则在促进社会进步和推动人的发展方面挥发了重要的作用，已经成为我国建设民主政治与法制国家的法制基础，随着我国经济社会的不断发展，依法治国战略的深入实施，现有法律应突破传统观念的束缚，应适时提高民法的地位，努力形成一部体现人权、民主的民法典，为实现依法治国和现代化建设奠定法律基础。
一、民法与宪法关系的总述
（一）民法与宪法关系的基础
民法与宪法都与市民社会存在必然的联系，现代法律的发展则直接受近代市民社会观念的影响，其实质在于政治自由主义的发现和市场经济的弘扬，主要体现在以财产关系为核心而产生和发展起来的一切社会关系。随着社会的发展，市民社会中的政治权力和民事权利开始分离，其中，民事权利是以维护个人利益为核心，通过发挥个体的能动性来实现社会整体效益的最大化，这一观念直接促使公法与私法的衍生和完善，以此确立起来的民法制度，则成为了现代市民社会秩序维持的法律基础。
（二）民法与宪法作用的界定
民法与宪法的区别形成于公私法的划分，事实上，在成文宪法未确立之前，私法被誉为“真正的宪法”，其在私权利领域的作用与现在的宪法相当，甚至在成文宪法确立后，民法依然具有宪法的意义，其中以法国民法典最为典型。在民法与宪法发展的历史过程中，私法的内容和体系还为宪法的内容提供了规范的表述方式，私法确立的原则也为近现代宪法的发展提供了必要的参考依据。民法与宪法作用界定的依据也是公私法的划分，公法的内容涵盖的是公权力以及公权力与私权利之间的关系，主要功能在于规范政府行为和保护人民权利；私法的内容涵盖了公民的基本权利，主要功能在于为公民权利的实现提供保障。从民法与宪法作用的界定中，我们能够看出，公法与私法都对公民权利提供了保护，但是私法对公民权利的保障要体现得更为直接、更为具体，取得的效果也更好。
（三）民法与宪法关系的实质
在论述民法与宪法的关系时，还需引入普通法的概念，将三者放在一起讨论，更能清晰地呈现出民法与宪法关系的实质。民法与普通法虽然存在着某些一致，但是二者与宪法的关系并不相同，其中，宪法与普通法的关系在学界早已达成共识，二者是“母子”关系，宪法是“母法”，普通法律是“子法”。至于宪法与民法之间的关系，目前在学界还没有定论，从公私法发展的过程来看，宪法属于公法范畴，是公法的基本法，民法属于私法范畴，是私法的基本法，二者为不同性质的法律制度，分别调整公私两个领域，在法律制度和效力上应该是平等的。私法相对于宪法而言，具有更为基础的法律地位，其自治原则更加肯定了公民对私人生活的自治权，由于私法关系由公民自主决定，从而使私法关系更具多元性和开放性的特点，这不仅促进了民主的生成和民主政治的实现，也成为了宪政的主要内容[1]。
二、民法典的理论基础和基本格局
（一）民法与民法典的关系
民法有实质意义和形式意义之分，实质意义又可以从广义和侠义去理解，广义上的民法就是私法，是调整平等民事主体的自然人、法人及其非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门，在各个国家和地区都普遍存在，狭义的民法主要指大陆法系，主要由罗马法发展而来，其中包括财产法、继承法、家庭法、契约法、侵权行为法、不当得利法和法律补偿方式，这些构成了大陆法系国家的基本法。
民法的形式意义就是民法典，指在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典。民法典是以条文的方式，以抽象的规则来规范各式法律行为、身份行为。有的民法典会酌采习惯法作为补充规范的方式，此外也多半规定以当事人间私法自治的方式弥补各种法规的不足。民法典的范围要比民法小。我国学者张俊浩认为，民法典是有权限的国家机关依照合法程序对民事裁判规范进行的系统重述。从民法典的概念以及张俊浩的表述中，我们能够得出，民法典是系统化科学编纂的国家立法产物，是民法法系国家对民事法律规范进行系统的法典编纂而生成的法律表述。因此，民法与民法典的关系可以概括为以下两个方面：
其一，民法典是民法法典化的产物。民法法典化，使民法实现了理性化、系统化、体系化，也使得民法典成为了民法体系的核心和权威。以《法国民法典》为例，该法典不仅是法国私法的核心，也是整个罗马法系私法法典的伟大典范，对整个欧洲乃至世界的民法法典化都产生了重要的影响。作为世界上第一部具有现代意义的法典，《法国民法典》的内容、体例以及立法原则都体现了非凡的开创性，它将人民的诉求在私法领域内具体化，充分贯彻了平等自愿原则、所有权不可侵犯原则和契约自由原则，体现了人民自主、社会自治的特点，是私法化的宪法。在民法法系国家，民法典常被视作民法的代名词，这些都缘于《法国民法典》，因此，在学理划分中，形式民法就是指民法典。
其二，民法典是民法的最高法律表现形式。民法典是将民法法典化，是民法的最高表现形式，作为以民族文字文载体的书面法律文本，民法典系统地反映并宣示了民法的目标和价值。以《德国民法典》为例，这部民法典以严密的体系影响了20世纪整个民法体系的发展，尤是亚洲国家，至今日本的民法典和我国台湾地区的民法都是参照德国模式为形成的。《德国民法典》是形式理性的产物，在编纂过程中，全面继承了罗马法的精神、各种私法原则以及基本理念、思维模式、制度架构等内容，其中蕴含的法典编纂技术，一直影响至今。
（二）民法法典化的理性
美国法学家弗里德曼曾说：“法典背后有强大的思想运动”，即包含着一定的社会中普遍认可的价值内涵和共同理想，这从《法国民法典》和《德国民法典》中都能够体现。《法国民法典》是以法国大革命为背景，体现了“国家主权属于人民”的革命宣传口号，贯彻了《人权宣言》中“人人生而平等”的原则，成功将文艺复兴后的欧洲法典化趋势与大革命结合起来，创造了这部影响深远的民法典。而《德国民法典》则是深受后来的理性运动的影响，体现了理性的要求。由此可见，理性主义自然法为近代欧洲大陆法典化提供了十分必要的理论上的支持，对法学的发展产生了重要的影响。
法典化的一个基本预设就是一切法律都根源于人本身的理性，在法律体系内，法典作为最基本的要素，需要由人的理性来构建，通过理性的推理将规范放入法典中，从而形成一个逻辑严谨、富有系统性的法律架构。从这一角度来看，民法法典化也就是民法理性化的过程。民法的形式意义就是民法典，民法典的理性也主要体现在形式理性上。形式理性是法所追求的逻辑形式上的合理性，需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，对法律进行系统地编纂。形式理性意味着，民法法典化是以适应自身的较为合理的制度形式而存在着，其目的在于使法律更为规范，其中，逻辑性和系统性是民法法典化形式理性的基本特质。
民法法典化是成文法国家的民法传统，从形式上讲，是指将有关的民事法律按照一定的体例编纂成法典。近年来，随着我国经济与社会的发展，为了调整社会关系，需要不断地制定相应的法律规范，我国的法律正在得到补充和完善，但是，对于市场经济的受益者来说，制定一部民法典既能反映市场经济客观规律，又符合我国具体国情的高水平的现代化民法典，仍然面临着诸多难题，还有很长一段路要走[2]。
三、中西民法法典化的发展现状
（一）西方民法法典化的发展现状
西方民法法典化的构想主要源于德国法哲学家费尔巴哈提出的比较法学理论，该理论认为，作为一个民族精神构成的立法对另一个民族的立法会产生影响，世界性的立法应与民族性的立法并重。根据这一理论，欧盟正在尝试建立一种没有民族国家界限的普遍法学，早在20世纪80年代，欧洲就出现了一批独立的民间研究团体，他们围绕欧洲民法法典化问题展开了一些研究，其中，德国比较法学家克茨就提出了“欧洲共同私法”，主张实行适用于欧洲各民族国家的统一欧洲私法。这些研究团体为欧洲统一民法典提供了大量的理论支持。在实践中，欧盟官方的民法法典化进展缓慢，直至2009年，才形成了一个《共同参考框架》，但是欧洲人在通往“欧洲共同私法”的道路上，正在努力探索，扎实推进，《框架》这个阶段性成果就是最好的证明。
（二）中国民法法典化的发展脉络
从一个国家普遍意义的法律结构来看，只有完成了从“人种共同体”向“法律共同体”的转变，才可以称之为进行了现代国家。现代国家的立法必须整合民族国家，将其编织成为一个法律共同体。中国作为一个具有两千年法典编纂的民族国家，以法典化的方式来实现法律共同体，正是每一个中国人的追求。康有为是第一个明确提出仿照西方制定民法的中国人，其在光绪二十四年（1898年）上奏的《应召统筹全局折》被认为是第一份制定近代民法的较为详备的建议书，然而以此为依据的民法草案，还没有来得及实施，清王朝就被推翻了。我国历史上第一部民法典是在民国时期诞生的，采用了当时最先进的理念和最成熟的制度，开创了中国的私法制度，至今仍在我国台湾地区通行使用。中国大陆的民法法典化始于20世纪初期，虽然在发展过程中，经历了很多波折，但在改革开放后，民法制度建设步入正轨，民法法典化也正在融入世界的发展潮流中。
四、我国民法典制订的基本理念和制度架构
我国民法典的制订受到了苏联民法典的影响，即在社会主义国家里，以生产资料公有制为基础的社会条件下，一切都属于公法领域，并不存在任何的私法，这种论述造成了我国长期对公法与私法认识的模糊。随着我国社会主义市场经济的确立，我国法学界开始对公法与私法的划分进行了重新的审视，从理论上消除了拒绝公私法划分的逻辑前提，并提出了公私法划分无论是在资本主义国家还是在社会主义国家都具有普适性的观点。在新时期，我国民法典的制订也开始从民法与宪法的关系视角来分析问题[3]。
（一）民法作用对象的扩大是实现民法基础法地位的必然结果
民法的作用对象除了私权利领域外，还应广泛作用于社会经济的整个运行活动中，在我国多种所有制并行的前提下，民法的作用对象也应进行适时的调整，对公有财产和私有财产都要加以保护，使民法真正成为维护社会主义经济制度的强大的法律武器。与此同时，民法的作用机制还体现在市场的流通领域，对确立市场准则、维护竞争秩序、保护合法权益等方面都要发挥其应有的法律效力。
（二）民法立法技术的引入是实现民法基础法地位的必要保障
我国民法在立法上非常注重借鉴和引入外国的具体法律规定，但是却忽视了外国民法法典化的理性因子，即法典本身所蕴含的思想观念。从法律实施的实际效果来看，法典本身所蕴含的思想观念要比具体的法律规定更为重要，因此，在中国民事立法中，除了要对外国法律中具体法律规定的引入，还要注重对民法所赖以发挥作用的立法原则和市民观念进行引入，并结合本国的实际情况加以完善，使之适应中国的现实需要。我国民法典的制订如果不注重对自身文化传统的继承，那这种民法典只会背离社会公众的意愿，难以有效的实施。
结论：总而言之，民法不是宪法的实施细则，应当有自己的权利体系和确立原则，作为一国法律系统中最为重要的两个法律，民法与宪法存在着密切的联系，而在立法原则、调整对象和法律地位上又存在很大的差异。如何厘清民法与宪法之间的关系，从二者关系的角度来看待民法典，对今后我国民法典的制订具有非常重要的意义。
参考文献：
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[3]茅少伟.寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考[J].中外法学，2013，3（6）：31-32.
民法研究生论文题目范文第4篇
[摘要]互联网金融消费者信息指参与互联网金融消费的过程，与消费者相关并且能体现消费者各项特征，可用于间接或者直接识别消费者身份的信息，其人格内涵与自然人的一般人格权紧密联系，其财产内涵与信息的商业价值相关。这两种内涵凸显保护互联网金融消费者信息权益的必要性。互联网金融消费者信息权益现实状况堪忧，呼唤法律更周全的保护，但我国现行法律对于此类信息的保护常陷于尴尬的境地，相关规范既不清晰也不全面，忽略了对信息权益的财产内涵的保护。美国、日本、欧盟和澳大利亚等以隐私权和信息自决权为基石建立了相对完善的信息权益保护制度，为我国设置保护互联网金融消费者信息权益的原则和规则提供了借鉴。我国保护互联网金融消费者信息权益的原则主要是信息保护与促进信息流动相平衡、个人信息的人格内涵和财产内涵并重、行政领域与商业领域并重、确权和救济并行；相关的保护规则应明确互联网金融消费者信息的范围、相关权利的属性以及信息处理者的义务。
[关键词]互联网金融；信息权益；信息自决权
互联网金融发展如火如荼，互联网金融消费者在获得更多理财渠道时其权益也面临诸多风险，其中尤以自然人的个人信息权益首当其冲，互联网金融消费者个人信息的价值内涵和权益保护的现实困境反映法律保护的重要性和紧迫性。
一、互联网金融消费者个人信息权益解析
国内并无以“个人信息”为名称的法律，也无关于个人信息的精准界定。对个人数据与资料的保护散见于法律条款，其中主要形式有两种：一是笼统地规定保护“个人信息”，但并未说明其范围；二是列举式保护公民个人数据与资料。前者在实践中不易把握标准；后者虽然比较具体，但不能穷尽，总会有缺漏。域外法律已将个人信息保护视作重点，虽然各地法规对个人信息的称谓不同（常见的有“个人数据”“个人资料”和“个人信息”），但基本都对个人信息做了界定。每个人身上的信息几乎海量，但这些信息并不能一概被纳入作为法律概念的“个人信息”，有保护价值的信息应当是与主体密切相关，能展现主体各项特征，可用于间接或者直接识别主体的信息，其核心特征是可识别性。互联网金融消费者信息自然也属于个人信息。据此，互联网金融消费者信息应该界定为参与互联网金融消费过程，与消费者相关并且能体现消费者各项特征，可用于间接或者直接识别消费者身份的信息。
由于互联网金融消费者信息权益是从可识别的个人信息衍生出来的，带有浓厚的人格色彩，消费者信息权利至少包括诉讼权能和支配权能，金融消费者对其个人信息享有排他性权利。从信息传播、保存和使用的角度来看，互联网金融消费者信息权利应当包括信息查询、信息使用、信息更正、信息锁定、信息删除，当然也包括拒绝提供信息和禁止他人处理或使用信息的权利。
二、保护互联网金融消费者个人信息的必要性
（一）互联网金融消费者个人信息的两个内涵
互联网金融消费者个人信息至少蕴有两个内涵：人格内涵和财产内涵。前者与自然人的一般人格权息息相关，后者与个人信息的财产价值和商业价值紧密联系。在信息时代，社会中的人不仅是物理存在，还是“各种信息组成的集合，是一种信息的存在”[1]，每一个社会人从幼至长皆要获得或创造种种“信息标签”以区别于他人，有些“信息标签”乃人之所以为人的凭借——以人格尊严等为内容的一般人格权，所以个人信息不可避免会沾染人格，互联网金融消费者的个人信息具有人格内涵自不多言。论及人格权保护势必避不开对个人信息的保护，“根据大陆法系人格权理论，凡是与人格形成与发展有关的事情都属于人格权客体”[2]。这意味着作为与人格形成密不可分的个人信息在人格权法拥有一席之地，那么互联网金融消费者的个人信息当然应得法律保护。这是法律对人的基本尊重。
信息爆炸时代来临前，实践与理论的目光多集中在个人信息的人格内涵，基本无人提及财产内涵。随着信息技术的进步和自由市场的扩张，个人信息也可以和财富挂钩。在商业社会，客户信息成为商人立于不败之地的底牌之一，他们通过对个人信息的掌握和分析，锁定客户群体，制定商业计划，调整市场行为，赚取利润。有时个人信息甚至可以用来交易。从可支配性和可使用性等角度考量，个人信息的商业价值和财产内涵不容否认，既然如此，个人信息的商业价值应该得到充分的重视与保护，更何况其主体是持续且深入地参与商业活动的互联网金融消费者。但承认个人信息的财产内涵和商业价值并不意味承认个人信息财产化，对个人信息的权利不应被解读为财产权，因为在财产权上走得太远“反而会加速个人信息的财产权向个人信息使用者转移并最终削弱或剥夺个人对其信息的控制”[3]。个人信息依然归属人格权，但具有新时代赋予的财产内涵。
（二）互联网金融消费者个人信息权益的现状
2014年至2015年，互联网金融企业和金融平台频发用户信息泄露事件。2015年4月9日，P2P平台芝麻金融出现数据库泄露漏洞，造成逾8 000名用户资料泄露，用户姓名、身份证号、手机号、银行卡号等大量敏感内容暴露，涉及金额高达3 000万元[4]；2015年12月1日，互联网金融平台铜掌柜打包泄漏60万用户的姓名、手机号码、银行卡账号和密码，官方评级为高危[5]。据乌云网2015年9月份统计报告，“自2014年至今，平台收到的有关P2P行业漏洞总数为402个，仅2015年上半年就有235个，仅上半年就比去年一年增长了40.7%。2014年至今的4 201个漏洞中，有可能影响到资金安全的漏洞就占漏洞总数量的39%”[6]。以上典型事例和数据不仅显示互联网金融平台的技术短板和风控不足，也意味着互联网金融消费者个人信息面临被泄露的危险，更意味着消费者的人格权益和财产权益都面临被侵害的可能。
个人信息遭曝光后若落入有心人之手被不法利用，一方面会造成用户人格权益受损，个人精神遭受伤害，一方面会造成用户财产权益受损，然而更为值得关注的是，由于信息技术的广泛应用及信息的可传播、可复制和可存储之特性，个人信息一旦曝光便无回复原初状态可能，诸多侵害发生既隐蔽又难以立即停止。侵害发生时互联网金融消费者尚蒙在鼓里，知道有侵害时个人损失已经不受控制地迅速扩大。对于每一位消费者来说，彻底制止侵害，恢复人格权益圆满状态是底线，然而即使权利已得救济，个人信息仍不知握在谁手，个人信息的他方持有人不会放弃唾手可得的利益，当事人的权益仍未落至牢固之所。综据上述，国内互联网金融消费者既面临个人信息被泄露和不当利用的风险，实害发生时亦不一定能迅速救济权利。
三、保护互联网金融消费者信息权益的法律困境
与互联网金融消费者信息权益相关的规范以“消费”“金融”和“互联网”为关键词可分为三组。第一组以《中华人民共和国消费者权益保护法》为主，主要集中在第14条、第29条、第50条、第56条第1款第九项；以国家工商行政管理总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》为辅，主要集中在第11条。第二组中《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国证券投资基金法》《中华人民共和国保险法》和《期货交易管理条例》皆未见对个人信息权益的确认，《中华人民共和国商业银行法》第29条规定商业银行对存款人的保密义务，《中华人民共和国信托法》第22条规定受托人的保密义务。第三组中《中华人民共和国侵权责任法》第2条第二款确认隐私权，第36条明确网络侵权责任主体；《中华人民共和国消费者权益保护法》规定网络提供及金融服务的经营者需遵守的义务。从确认和救济互联网金融消费者个人信息利益和权利的角度来讲，《商业银行法》和《信托法》的规范力度很小，发挥实效的规范主要集中在《消费者权益保护法》和《侵权责任法》。
（一）适用《消费者权益保护法》的尴尬
适用《消费者权益保护法》保护互联网金融消费者信息权益遭遇的尴尬之处有二：一是互联网金融消费是否属于法律中的“消费”——若否，再谈法律适用无益；二是规范能否确认消费者个人信息的人格内涵和财产内涵。
自从“金融消费者”得到学界和官方的承认，主张以《消费者权益保护法》保护金融消费者权益的呼声越来越高。2013年修改《消费者权益保护法》时，一些部门、地方和单位提出多种消费者界定方式，原因之一各方对金融消费者是否适用《消费者权益保护法》有不同的意见。然而，新修法律对消费者的界定未变，仍限于“为生活消费需要”。立法者态度似乎倾向保守，但把目光从立法背景转移至法律规范本身，却另有发现。本法第28条规定：“……提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址……等信息。”在本法中，经营者与消费者是一对概念，有经营者必有获取该经营者提供的商品或服务的消费者，否则对经营者施加义务没有意义。有提供金融服务的经营者，那么必有对应的消费者。在法律完整的体系下，此类消费者应当依据本法第2条规定适用法律似乎是合理的解释。这种解释是否意味着承认金融服务也被纳入“生活消费需要”。另外，按照上述解释，《消费者权益保护法》与其他金融类规范是何关系？适用上是否有隙罅？这些问题亟待解释。
倘若前述问题得到恰当解决，接下来的问题是《消费者权益保护法》中第29条等条款是否能确认并救济互联网金融消费者的信息权益，本法第14条概括性确认个人信息受保护权利，并未体现个人信息的人格内涵与财产内涵，但与“享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利”规定在同一条款，似乎指向人格内涵，强调消费者人格尊严受尊重的权利。本法第50条、第56条第一款第九项均明显对消费者个人信息的人格内涵作保护，但未涉及其财产内涵。《十一届全国人大代表议案对修改消费者权益保护法的意见》提出，有代表提出“建议规定消费者享有其个人信息受法律保护的权利”。《地方人大、中央有关部门和单位对消费者权益保护法修正案草案的意见》在“消费者个人信息受保护权”一项中出现对保护个人信息人格内涵的讨论。根据以上立法背景材料，可以合理认为，《消费者权益保护法》中对于消费者信息权益的保护限于人格内涵，目的在尊重人的尊严、自由等一般人格权利，而对个人信息的财产内涵并未作确认。
（二）适用《侵权责任法》的困境
在民法典、人格权法和个人信息法缺位的现状下，提供主要救济手段的法律为《侵权责任法》，其中涉及“互联网”的，见该法第36条；涉及个人信息保护的，见该法第2条第二款。但是，在适用《侵权责任法》保护互联网金融消费者信息权益时，至少会有两个问题：一是该法能否救济有财产内涵的个人信息权利；二是网络服务提供者是否包括互联金融服务平台以及该类平台是否有事先审查义务。
考察《侵权责任法》立法背景资料，可以发现，全国人民代表大会在2008年12月发布的《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉主要问题的汇报》中，“草案的主要内容”第七项列举了一些人格权利，人格权益位列“民事权益”首位。后来有学者提出，涉及网络空间侵权的民事利益有三类，分别是抽象的人格利益、知识产权利益和存在于网络空间的财产利益[7]，但个人信息权益不仅限于人格利益，还包括个人信息本身固有的财产价值，而且这种财产价值有时并非显而易见，它既非知识产权利益，又非网络银行存款等财产利益。从这方面理解，《侵权责任法》并不能完全保护具有两个内涵的互联网金融消费者个人信息权益。如果网络侵权行为“不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为”[8]，且将“民事权益”划定为“凡是网络上实施侵权行为所能侵害的一切民事权益”[9]5，那么这种避谈信息权益财产内涵的界定方式反而能够扩大法律涵盖范围。
学界对网络服务提供者这一概念的外延的理解不一，“技术提供者”和“内容提供者”并存，前者提供信息传输通道服务和网络接入服务等，后者提供必要的信息。按照前述对侵权行为划定和民事权益范围的理解，将网络服务提供者认定为既包括技术服务提供者又包括内容提供者更为合理[10]。以此看来，应将互联网金融服务平台纳入提供内容服务的网络服务提供者，所以互联网金融服务平台有被认定为网络侵权主体的可能。互联网金融服务平台侵害消费者个人信息权益的行为按照作为与否可划分为两类：一类是作为，包括不当收集、利用和披露消费者个人信息，故意泄露数据库信息，篡改个人信息等；另一类是不作为，包括纵容其他用户侵害消费者个人信息权益行为，怠于维护数据库安全致信息泄露等。作为的侵权按照《侵权责任法》第6条第一款的规定，构成侵权责任，侵权者承担赔偿责任。对不作为的侵权责任认定涉及互联网金融平台是否有审查义务的讨论。有学者认为，网络服务平台不应承担事先审查义务，理由是法律已对网络服务提供者规定了提示之后的审查义务和规定审查义务违反互联网运行客观规律——客观上做不到[9]5。然而，拿立法证明立法并没有说服力，要求互联网金融平台进行事先审查是可能的也是必要的。以P2P为例，一个成熟的网贷平台拥有完整的信息发布、监控和审查机制，尤其是信息发布均按照固定格式，不合规信息很容易被剔出来，而且所有的信息都被严格统计。虽然网贷平台提供信息服务，但信息数并非无法收集和统计，这不同于BBS等平台的信息发布流程和信息数量。一个网贷平台日成交量最高近亿，总借款人数和投资人数上千，较大资金流动和较多市场主体参与使事先审查显得格外重要和必要，否则任何纰漏都可能导致更大的风险，这也是市场成熟的国家严格管控金融类平台的原因之一。
四、保护互联网金融消费者信息权益的立法例及法理基础
各国在立法中主要通过对人格权、隐私权、信息自决权和财产权等的保护来实现对信息权益的保护，并将互联网金融消费者信息权益纳入个人信息权益保护框架之内，这种框架式的保护环境使此类权益得到更完整和更高级别的规范保护。
（一）域外立法例
1.美国法以隐私权为基石。美国隐私权理论与其说为了保障人的尊严不如说为了捍卫人的自由，而自由是这个国家永远的价值追求，所以该国隐私权理论的浪潮从未停歇，关于信息保护的法律也不可避免地将隐私权视作最坚固的支柱。这一系列法律肇始于宪法第四修正案，具化于《公平信用报告法》。其中，《公平信用报告法》重点规制信用机构对个人信息的使用，《联邦信息自由法》着重对医疗信息的保护，《隐私权法》是基础法案，《家庭教育权和隐私法》确认家长和学生的信息权利，《金融隐私权利法》确认对个人的银行账户信息保护，《隐私保护法》确认获取个人信息的程序，《电脑资料对比与隐私权保护法》确认信息隐私权和信息自决权，《金融改革法》确认个人信息保护最低标准，《电子通讯隐私法》禁止对个人电子信息的截留，《金融现代化法》规定金融机构不得随意透露消费者个人信息的义务。美国立法较为分散和细致，有利于发挥法律保护的灵活性，但是不可避免会存在规范重复或冲突以及法律多标准适用的情况，会对个人信息权益的保护造成阻碍。遍观上述法律，可以发现它们的规定广泛涉及公权力和公共领域，体现了公共利益和个人隐私权的平衡，也反映了公民对政府权力的警惕。除上述法律外，在商业领域，行业自律也发挥重要作用，二者龃龉不多，有机结合，不失为一种有效的保护方式。
2.欧盟地区法以政府为主导。欧盟法以政府主导，采用统一立法模式，以《数据保护指令》为代表。该法令将信息隐私认定为自然人的基本权利，确立了三项权利、五项保护原则和六项例外，其中对于个人数据信息的处理唯有符合六项例外才被允许，它们分别是个人同意、合同履行必要、履行法定义务需要、保护个人利益需要、保护其他合法利益需要。这些例外处处可见信息自决的影子。在执行机构里设置监督员（Data Protection Supervisor）作为被授权者执行法令相关规定，主要职责是监督境内组织机构合理处理数据并答复咨询。还设有数据保护官员（Data Protection Officer）负责监察员办公室对法令的执行。这种统一式立法与专门的执行机构配套，能够尽可能保证执行效果，使对欧盟全境的监督成为可能。
欧盟境内最为有名的个人信息保护法是德国的《联邦个人数据保护法》和英国的《数据保护法》，前者确立直接原则、更正原则、目的原则、安保原则、公开处理原则和控制利用原则，明晰数据处理人的义务，设置专门委员会，规定民事侵权赔偿不设最高数额；后者则着眼于赋予消费者更多的权利，包括控制权、知情权、制止权和补偿权等。
3.日本法体现信息自决与信息控制权。日本法律对个人信息尤其是网络环境下的个人信息保护比较重视。《关于行政机关电子计算机信息处理涉及的个人信息保护法》充分体现信息自决和信息控制权理论。该理论认为，保护信息主体人格尊严的同时也要保护该类主体的决定自由，自由与尊严等重，而承认信息自决与信息控制意味着不排斥个人信息商业化，在保护个人信息财产内涵方面尤为重要。2003年的《个人信息保护法》在传统的隐私权制度上增添了信息主体的其他积极权利，比如拒绝权。信息自决与信息控制理论在欧洲大陆并不鲜见，但应用在日本传统制度上却有“老树开新花”之美，对国内亦有一定启发。
4.澳大利亚法依据OECD指导原则立法。澳大利亚保护个人信息权益最有效的是《隐私法》及《隐私修正案》《隐私法》将隐私划分为信息隐私、身体隐私、通信隐私和私密空间，并设11条公共部门原则和10条私人部门原则，遍及信息流动各个阶段。寻根溯源，这些原则源自经济合作与发展组织（OECD）指导原则——《关于隐私保护和个人数据跨疆界流动的指导原则》。该建议第7-14条规定了信息收集、信息品质保证、特定目的、限制利用等原则[11]，这些原则几乎可以算作欧盟《数据保护法令》部分规定的前身，二者相似度很高。这些原则遍布“非经同意”“非经授权”和“有权要求”等字眼，可看出这些原则必以信息自决为主线。《隐私修正案》在修改部分内容之外，赋予公民控诉因违反隐私原则而妨害隐私权的法案和守则的权利，将个人信息权益和隐私原则提升至新高度。
（二）隐私权和信息自决权
域外立法莫不以隐私权理论和信息自决理论为基础。由于对隐私含义认识不同，大陆法系国家隐私权理论多以人格尊严为发端，美国以自由为核心。不论尊严还是自由，于人来讲皆是极为重要的价值，都反映人对内心世界安宁的向往，所以两种理论有调和可能。所谓隐私，初始含义在于限制他人探知和干涉，划出物我之界。何为隐私，只与主体的自由意志有关，所以隐私最初不承载尊严和自由。但在社会生活中，总会出现他人“越界”和安宁被打破的情况，总有私密被探知和曝光之虞，这种危险造就尊严之隐私和自由之隐私，倘若某事绝无任何可能遭探知，精神安宁永不可能被打破，何必为隐私冠上尊严与自由之名，法律制度对隐私的承认恰是对危险的承认和预防。个人信息当然可依信息主体的意志成为隐私或者承载隐私，这种信息遭不正当收集、存储和利用后，势必扰乱个人的精神世界和打破个人平静的生活，人格尊严和自由必然要求隐私权保护。
“德国联邦宪法法院运用自我决定的自由、自治理念以及一般人格权的自我决定权在个人信息领域的具体化确立了个人信息自决权。”[12]这种逻辑推理的重要意义不仅在为隐私保护划定明确的标准，更在于将信息自决的权利上升到自然人的基本权利，这项权利受到宪法确认和保护。自然人拥有自由的意志和实践理性，意味着人可以有法律上的自我决定权，而且这也应该被视为一般人格权，而自我决定权在信息社会中保护的范围扩大至个人信息是自然的和应当的。各种“信息标签”构成了一个人，这种说法并不为过。既然如此，每个人都应对个人信息拥有自决的权利。互联网金融消费者参与的活动是信息的交易，在交易中需要提交个人资料和获取信息服务。在大量、迅速和多维的信息交换中，恰当使用信息自决权可以为消费者的人格权益和财产利益保驾护航。
五、互联网金融消费者信息权益保护原则及规则
（一）保护原则
借鉴域外立法例及其理论基础，互联网金融消费者信息权益立法保护需要确立四个原则：
1.保护个人信息与促进信息流动相平衡。互联网金融存在之所赖无非信息的沟通和交换，消费者在市场活动中依据掌握的信息来决策，服务提供者依据市场信息来调整行为。在注重对个人权益保护的同时不能降低市场信息流动的畅通程度。法律调整的越多，信息流动越有可能受阻，市场活力越有可能降低。
2.覆盖个人信息的人格内涵和财产内涵。消费者个人信息的两个内涵不容忽视，尤其是在金融领域，传统人格权益保护制度应与信息财产利益保护制度榫接。况且，对信息权益的有效保护离不开对信息自决权的承认，这就必然要确认个人信息的财产内涵。避开信息自决权谈个人信息保护没有力度，否认个人信息财产内涵谈信息自决权没有支撑。
3.行政领域与商业领域并重。商业领域中，市场主体平等交易，随时交换信息，互联网金融消费者信息权益的法律保护意味着要对市场所有平等主体进行规范。公权力监管互联网金融，不可避免地会收集、统计、存储和披露个人信息，但信息获取是否有授权，信息收集程序是否合理，信息存储是否安全，信息披露是否征得同意，这些都是值得关注的问题。
4.确权和救济并行。在互联网金融消费者信息权益保护面临法律缺位的现状下，即使不要求专立一部法律，也至少应该在法律专门章节或者条款对消费者信息权益予以确认，以此提升信息权益地位，强调信息权益重要性。所谓“无救济则无权利”，针对消费者信息权益救济，应当以修正或解释的方式纳入法律，在此基础上才能确立合理和可行的救济程序。
（二）保护规则
综合信息传播途径及范围、互联网平台特点和法律规则内部结构，借鉴国外立法经验，对互联网金融消费者信息权益的保护应当至少包含以下规则：
1.应当明确互联网金融消费者信息的范围。信息的范围决定保护范围和保护方式。互联网金融消费伴随着大量的信息往来，该过程中每一位消费者获取和释放大量信息，但并不是所有的信息都可以纳入法律保护。不同的信息有不同的传播阶段，有不同的处理方式，确定了信息的范围才能确定对互联网金融消费者信息权益的保护方式。不论该范围如何划定，都不能忽视信息和主体的关系，即相关性和可识别性。
2.应当明确互联网金融消费者信息权的属性和内容。因为信息权利的财产内涵附于人格内涵，正是因为信息的可识别性才使金融消费者信息有商业价值，这种可识别性由人格衍生而来，所以此种权利的根本仍落在人格权，有财产价值的人格权。根据互联网金融消费者的个人信息的处理和传播方式，该类人群的信息权应当涵盖信息的查询、使用、更正、锁定、删除等权利，同时包括拒绝提供信息和禁止他人处理或使用信息的权利。
3.信息处理者的义务。作为一种间接保护途径，规定信息处理者的义务可以规范信息处理者的行为，促进信息处理过程的标准化以及规范化，这一点在互联网背景下和大数据时代显得尤为重要。当互联网金融消费者信息权益受到侵害的时候可以确定责任者，有助于消费者获取赔偿。
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〔责任编辑：张毫〕
民法研究生论文题目范文第5篇
法律行为理论本为德国法高度概念化思想下的产物, 极尽抽象概括之能事, 而意思表示错误又为法律行为中最难掌握的问题之一[1]。意思表示错误中最耐人寻味的当属动机错误, 围绕动机错误与表示错误的关系及动机错误的构成要件、意义, 历史上各种学术观点不断交锋, 推动着动机错误制度的完善。我国有关动机错误论的研究主要围绕对区分模式和一元模式的区分进行, 西南政法大学孙鹏副教授认为动机错误领域正在经历从类型论到要件论的嬗变, 梅伟教授则着重在网络社会、信息时代交易下对一元模式的批判, 主张表示错误与动机错误区分模式的优越性, 那么我们在《民法典》制定时究竟应当选取哪一种模式, 抑或应当独辟蹊径创立出一种全新的模式。动机错误究竟包含哪些类型, 在哪些类型下能够对意思表示效力产生影响, 如要影响意思表示效力应当具备哪些要件, 都值得我们深入研究。
二、区分模式与一元模式
在错误制度问题上, 大陆法与英美法采取了截然不同的立法思路。英美法只是将其融入双方或单方性错误中进行调整, 原则上只对相对人明知或相对人共同发生错误的情形兹以救济, 偏向于对信赖利益和交易安全保护。大陆法系以德国和日本为代表, 经过学界长期的激烈争论, 分别确立了区分模式与一元模式两种体例。
根据德国意思表示阶段论, 意思表示的第一个阶段是动机的产生阶段。第二个阶段是意思的形成阶段。第三阶段是产生表示意思进而为表示行为。由此德国民法界将意思表示错误分为动机错误、内容错误和表达错误[2], 确立了意思表示的区分模式, 并在该框架下为动机错误的救济设定了更加严格的条件 ( 例外规定) 。萨维尼将错误分为“真正的错误”和“非真正错误”, 前者即动机错误, 是指意思本身的错误, 但对表示的效力不产生影响; 后者指能够对意思表示产生效力的错误。基于“意思自由的普遍性”的认识, 他仅承认表示错误规则, 认为动机错误只在重大性质错误的情况下对意思表示发生效力, 否则将会破坏交易的稳定性。《德国民法典》原则上将动机错误排斥于法律评价之外, 通过切断法律行为与原因 ( 动机) 的关系来维护交易安全, 但这种表示主义至上的方法一直受到意思主义论者的批判。特别是在消费者保护的问题上, 他们主张应当对冲突利益进行合理调节, 将动机适当地纳入法律评判视野。
《日本民法典》则采用了一元模式, 确立了将表示错误与动机错误统一纳入法律行为的要素错误的体例, 也称要件论。《日本民法典》第95 条第1 款规定“意思表示于法律行为要素有错误时, 为无效。”并未明确将动机排除在外, 似乎可以理解为动机错误包含在该条所规定的错误之中。但条文起草人富田政章将要素错误解释为内容的重要错误, 鸠山秀夫也将民法典上的“法律行为的要素错误”还原为意思表示的内容或目的之错误。可见日本的错误模式仍是对德国民法区分模式的继受[3]。但在之后, 我妻荣先生提出了动机表示必要说, 认为动机通常不可影响意思表示效力, 但当其被表示出来并成为意思表示内容时, 意思表示无效。日本判例也维持着该立场。随后川岛武宜进一步完成了一元论的彻底化, 认为应该否定对动机错误作特别处理。
笔者认为, 动机错误在错误制度的利益衡量中不应当作区别对待, 不可仅在动机错误上给予更多有关交易安全方面的重视, 在法律评价上应当一致化; 且动机错误和表示错误只是心理学上的区分, 动机错误不一定以表示为必要, 否则二者的区分则根本没有意义。故应当将动机错误与表示错误作一元化的评价, 并构造统一的法律要件。
三、动机错误的类型
动机错误, 根据通说, 包括纯粹动机错误、经表示的动机错误、双方动机错误, 确无疑义。纯粹动机错误是指表意人对某些情形怀有错误设想, 基于这种设想他决定发出该意思表示, 否则不会做出此决定。此种动机错误各国在处理上均认为原则上不影响意思表示的效力。经表示的动机错误指表意人将动机明示或默示表示与外, 为相对人所知悉。在此情况下, 动机虽暴露于外, 但并不当然构成意思表示的内容, 唯此动机确实被订入意思表示的内容或成为限制法律行为效力的条件时才可对意思表示的效力产生影响。双方动机错误指错误同时发生于法律行为当事人, 该错误危及双方为法律行为时的主观基础。基于此种错误双方性的特点, 基于私法自治的原则, 应当认为其具有法律上的意义, 应给予救济, 对契约加以调整或解除。
有争议者在于性质错误是否属于动机错误的范畴。性质错误在实践中更类似于一种物或人的同一性的错误, 指意思表示虽然涉及表意人真实所指的客体或真实所指向的人, 但该客体或人所具有的性质与表意人所设想的性质不同。对于重要的性质错误是否属于动机错误, 各国立法上大都没有加以明确, 但在判例与学说中均承认。并且通说认为, 只有交易上认为重要的错误才值得予以救济。
具体而言, 德国民法包括性质错误和交易基础丧失两类动机错误。萨维尼认为性质错误不属于意思与表示的不一致, 一般不重要, 只有在导致种类错误时才可被法律考虑, 一般情况下出于交易安全性的考虑不赋予性质错误排除意思的效力。齐特尔曼认为性质错误是行为人对人或物的性质的预想, 属于意思形成之前的动机。《德国民法典》在制定时对性质错误作了例外规定 ( 119 条第2 款) , 将重要的性质错误视为内容错误而非动机错误。但德国学界通说始终认为性质错误实际上属于动机错误。拉伦茨认为, 即使相对方知道表意人对性质的想法, 性质错误也永远是一个不影响表示过程, 而是影响到发出该表示的决定的错误, 因此决定了性质错误是一种动机错误。反对者弗卢梅认为, 性质错误应当受到关注的原因不在于错误, 而是法律行为标的的非同一性这一事实。在此意义上, 性质错误既不属于动机错误, 也不属于表示错误, 而应当属于“行为性质错误”[4]。因此, 只有当行为标的的性质是法律行为意思的组成部分时该错误才可导致行为被撤销。笔者认为, 性质错误的实质是在案件分析中的一种利益衡量, 交易上被认为重要的性质发生错误时将导致当事人利益显失公平, 而通过撤销错误的意思表示能使错误人利益得到救济, 以平衡双方利益。在司法实践中, 利益衡量是一种被普遍使用的方法, 表现为法官的自由裁量。我们无需局限在概念法学的禁区一定要将性质错误强行归于哪一类, 而需围绕案件的客观状况灵活判定不同的性质错误, 将判断权授予法官。
四、动机错误影响意思表示效力的要件
前已论及, 动机错误应当与表示错误作一贯评价, 确立统一的要件。学界关于影响意思表示效力的错误要件并不统一, 通常来说包含存在错误事实、错误与法律行为有因果关系、表意人无重大过失、相对人有认识可能性、错误应当是重要的几项要件。但严格按照以上要件操作可能会在某些领域造成动机错误的扩张, 故笔者认为需加入以下两项条件进行限制:
( 一) 相对人同时应具有可归责性
在错误要件论中值得我们注意的并非相对人的主观方面是善意或恶意, 是明知或不知, 而在与相对人对表意人的错误是否具有利用的可能性。若要对此作出准确的界定, 不仅应当关注表意人为法律行为的过程, 考察相对人的主观状态, 还要回顾交易的前后情况, 充分把握经验法则和商业交易习惯。对此我们可以将民法中的诚实信用原则引入。错误要件要素的关键并非相对人的认识可能性, 而在于相对人的对错误具有可归责性, 如果相对人以过失或其他方式促成表意人错误的形成, 但原因力尚未达到欺诈、胁迫的强度, 通常可以认定其具有可归责性。此时法律认可此种动机错误的请求并非单纯基于向对方对行为人错误的认识可能性, 而是因为向对方暧昧不明的态度促成了行为人的错误并积极加以利用, 违反了诚实信用原则, 故无法获得额外利益。譬如, 画廊里出卖的画标价十万元, A认为是张大千的名作而以高价购买下来, 实际该画只是一幅普通的画作。A可否因动机错误而主张返还价金? 应当认为, A作为画廊的欣赏者通常具有一定的鉴赏力, 其基于自己的眼光对这幅画进行了判断并购买, 法律无法对这种动机错误表示支持。即使A在购买时告诉画廊自己的这种动机, 画廊并未提示其放弃购买也不具有可归责性, A对画错误评价的风险不可借此转移给画廊。而如果将案例中的画廊换成旧货市场, 则出卖方在明知A的动机而不为提示时则具有可归责性, 因为出没在旧货市场的人通常不具备足够的鉴赏力, 双方信息严重不对等, 此时卖方依据诚实信用原则应当善尽提示义务, 而不能利用此种错误获利。
( 二) 此种错误应当是一种“前提的合意”
契约乃合意。然而在某些条件下, 契约只是表层合意的体现, 在契约形成过程中还可能存在基于前提的合意。譬如因传言某偏远商品房所在区域将通地铁, 故B将房屋购入, 后来证明该传言为误传。案例中通地铁是B买房的前提, 此种情形下, 如开发商也相信该区域将通地铁, 双方的合意是建立在该区通地铁基础上的, 则购房是表层合意, 购买通地铁的房子是前提的合意, 应当对此种动机错误予以法律上的认同。但若B并未与开发商就该前提达成合意, 只是其单方行为的前提, 纵使该前提破裂, 也不可减损意思表示的效力。
五、我国《民法典》的起草建议
我国对错误制度的立法是通过“重大误解”相关制度完成的, 该规定出于民法平等保护双方当事人利益的立法思想。我国现行错误制度没有采用大陆法系通用的“错误”措辞, 而是采用“重大误解”的概念, “错误”与“误解”在传统民法理论上是严格区分的, 错误是指表意人非故意的意思与表示不一致, 而误解则是相对人对意思表示内容了解之错误。在《民法典》的制定过程中应当注意用语的调整。另外回顾重大误解的相关规定, 不仅条文笼统, 也对何为重大误解只字未提。可以认为该制度从条文上并未区分表示错误与动机错误, 而结合《民通意见》第71 条对“重大误解”进行解释, 我们发现该误解实际指代内容错误, 将动机错误排除在条文之外, 采取了类似《日本民法典》的一元模式, 如此给司法实践带来了许多困扰。建议在《民法典》制定时采用要件论的立法模式, 将动机错误纳入法律评价体系, 并对动机错误与表示错误实现实质上的不加区分, 确立统一的构成要件要素, 为自由裁量权的行使确立标准。
摘要：动机错误是意思表示错误的重要类型, 法律对动机错误是否应予以规范历来饱受争议, 大陆法国家立法大多规定了动机错误制度, 而我国仅有“重大误解”条款作为错误规范, 且一刀切地将动机错误排除在外。比较德日错误制度立法例, 我国应当对表示错误与动机错误作一元评价, 并确立影响意思表示效力的要件, 帮助法官在自由裁量的过程中谋求错误者保护与交易安全的平衡点。
关键词：意思表示,区分模式,表示错误,动机错误
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民法研究生论文题目范文第6篇
摘 要：“增量利益说”是二十一世纪初经济法学者陈乃新提出的从“增量利益”角度研究经济法的一种学术观点。增量利益说运用时间维度的方法，把社会化大生产之后出现的新的社会关系——增量利益关系放进现代社会的范围内进行分析，对经济法的调整对象重新进行界定。它对经济法的研究和完善都具有很强的现实意义。
关键词：增量利益说;时间维度;解读
一、“增量利益说”的提出
增量利益说是众多经济法学说中的一种新兴学说，是学者陈乃新首先提出和倡导的，后被许多学者所接受。增量利益是指劳动产品超出投入的费用而形成的剩余，是劳动产品扣除原始成本以后新创造出来的那一部分，这里的成本费用包含了投资者投入生产的物质资料成本和劳动者投入的劳动力成本，而剩余对人们来说就是一种增量利益，它是一个经济法学概念。增量利益说作为一种新兴的经济法学说，认为经济法是调整在以社会化生产为基础的市场经济中的增量利益的法律规范的总称。增量利益说的提出背景有二。
第一，经济法否定论者的责难。早在2001年全国九届人大四次会议上，经济法就被划分为中国特色社会主义法律体系的一个独立的法律部门。但是，经济法否定论者仍然认为其不能作为一个独立的法律部门存在。从调整对象来说，其认为经济法没有自己的调整对象和范围;从调整方法来说，其认为经济法没有特有的法律规范调整方法。尽管如此，以增量利益作为经济法的调整对象不仅使经济法具有了独特的调整对象，回应了对经济法成为一个独立的法律部门的质疑，这也使经济法解决了民法、社会法等部门法无法解决的问题。
第二，增量利益说解决了传统法律部门解决不了的理论难题。主要表现为民法、行政法、刑法等传统法律部门对经济生活中增量利益社会关系调整的漠视和乏力。以民法为例，物权法、合同法、侵权行为法都是以调整存量利益关系为主要的调整内容。在人类进入资本主义社会化大生产之后，形成了复合型法权模式社会化大生产，就生产关系的考察来说，与个体小生产相比，社会化大生产催生了一种新的社会经济关系，即增量利益关系。改革开放以来，现代化建设没有处理好的问题，主要就是增量利益的配置不公平的问题。正是这种新的增量利益关系催生了经济法，成为经济法存在和发展的直接动因。
二、“增量利益说”的解读
（一）“增量利益说”从生产方式的变更入手，找准了传统法与现代法的区分点
传统法中的民法和行政法调整的是存量利益关系，在社会化大生产之后，出现的新型的社会关系（增量利益关系）与存量利益关系有本质区别，民法和行政法等传统法是无可奈何的。因此，需要一种具有现代法性质的法律来调整复杂的新型经济关系，即以增量利益为调整对象的经济法来调整，满足经济发展的需要。“增量利益说”把经济法的调整对象定位于社会化生产方式出现后产生的新的社会经济关系——增量利益关系，解决了以往的经济法学说用“主体论”无法把经济法和民法、行政法的调整对象完全分开的问题。它把从传统生产方式变更为社会化大生产的时间点作为传统法与现代法的分界点是完全符合历史事实的。
（二）“增量利益说”提出了创建以经济法为主导的法治模式观点
支持“增量利益说”的学者认为经济法是在社会化生产为基础的市场经济中，为缓和人与人之间争夺增量利益（即剩余价值，具体表现为利润等）的冲突，规范其争夺增量利益之行为（即逐利行为），保障增量利益的生产和再生产的一种现代法。经济法调整的是人们在社会化生产中生产和实现剩余（增量利益）并相应地进行剩余的分配和再分配关系，是调整分配关系的法，是保护人的创造财富能力权益的法，它直接保障经济的发展。而增量利益说调整人们在竞争中实现剩余和再分配剩余的关系，力求采取法律手段排除各种不正当竞争和垄断以及不公平竞争，使各个企业普遍实现自己的劳动成果;同时，用法律手段排除过度竞争的各种不良影响，使人们争取增量利益和发展利益的竞争正常化。
三、“增量利益說”的完善
“增量利益说”的提出具有很强的现实意义。但仍需不断完善和论证，有必要对其理论基础和其运用的方法论等问题进一步完善和验证。
第一，“增量利益说”从时间维度运用历史唯物主义的方法，并以生产方式的变更入手，通过对具体历史环境的考察，找准了经济法与传统部门法的区分点。但是“增量利益说”对该方法运用得不够彻底，对于其怎么与现代部门法区分开来尚未开始论证。所谓历史唯物主义方法，是指对事物、事件、现象，根据他们产生的历史条件，从其发生和发展的过程进行研究的一种辩证方法。其被认为是马克思主义的社会历史观和认识、改造社会的一般方法论，也是科学方法中的一般方法。因此，完善“增量利益说”，应当彻底运用科学的历史唯物主义方法，对经济法与现代部门法的区分进行论证。
第二，“增量利益说”就目前的发展情况来说，还只停留在假说阶段，仍然需要进一步运用马克思主义哲学的方法对其进行验证。任何学说在得到真理证实前都还只是假说，而假说通常是指在现存的事实和理论的基础上，对某些事物的存在或与其相关的规律所做的推测性的解说或虚拟性的预设。它只是对客观事物及其规律的一种推断和猜测，但这种推测是建立在一定的事实和理论的基础之上的，因而它既非成熟理论，亦非主观臆测。但科学的假说有其作用和功能，首先，科学假说是形成和发展科学理论的必经途径;其次，科学的假说有助于明确研究方向，提高研究的自觉性。因此，若假说确定得当，就会大大提高科研的效率和水平。也就是说，“增量利益说”要从假说阶段不断发展实践到真理，就要进一步运用马克思主义哲学的方法来对其进行验证，需要不断提高我们的认识，不断地去证实其科学性、合理性。
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