民事诉讼法的论文题目范文第1篇
【摘 要】由于暗访目的的隐蔽性，记者主观上的欺骗性，使得暗访过程，面临一些职业道德的拷问。暗访活动还因为可能会与相关法律相冲突，从而带来法律问题。因此，暗访的手段与记者职业道德如何平衡，如何认识暗访的法律界线，作为暗访的直接参与者和组织者，新闻从业者应当从法律和道德层面上进行深入思考。
【关键词】暗访 法律依据 职业道德
持新闻记者证进行采访活动，并主动向采访对象出示，是新闻采访的一项制度，也是新闻机构与全社会的共识。
但是，新闻实务中，持证采访的规则经常发生例外。近年来，伴随着市场经济高速运行和社会多元化的发展，新闻机构与新闻行业也发生了深刻的变化，一方面新闻媒体自身形式变革的脚步越来越快，都市类、民生类电视栏目和报纸纷纷亮相登场，网络媒体，自媒体异军突起；另一方面，社会的变化乃至变革，使得新闻报道的内容更加广泛和深入。一个突出的现象，就是一些社会阴暗面报道、批评揭黑类报道、舆论监督类报道、调查类报道不断占据着报纸的版面，广播、电视的栏目。特别是电视节目中各种暗访的镜头，将一个个不为人知的黑幕揭开，给观众们带来强烈的视觉冲击。暗访记者在很多观众和读者的心目中，已然是一位“侠客”的形象，来去不露形迹，决胜于无形。
但是，侠者忌以武犯禁。暗访记者是否可以任意所为呢？暗访有无边界？如果有，它的边界又在哪里？这确实应该成为每个暗访记者和新闻机构需要思考的问题。新闻采访的特点与其他行业区别在于，记者需要面对各行各业，形形色色的人，而暗访记者采访拍摄的事和对象更复杂，电视采访更会涉及采访对象肖像、言语、身份、住所等信息。记者会认为，自己的暗访是出于公众利益需要的，在职业要求上，新闻的第一要素是真实，而暗访是最能展示真实的采访手法。但是，由于暗访目的的隐蔽性，记者主观上的欺骗性，使得暗访过程，面临一些职业道德的拷问。暗访活动还因为可能会与相关法律相冲突，从而带来法律问题。因此，暗访的手段与记者职业道德如何平衡，如何认识暗访的法律界线，作为暗访的直接参与者和组织者，新闻从业者应当从法律和道德层面上进行深入思考。
新闻中的暗访，作为一个概念至今并没有明确的定义，业界一般认为，暗访是记者为完成某项新闻采访任务，不表明记者身份，或隐藏自己的意图而进行的一种采访手段。在电视新闻采访中，还涉及到暗访设备的使用管理问题。中国人民大学新闻学院教授蓝鸿文在《新闻采访学》中认为，暗访是相对于显性采访而言的，具有一定的侦察性，是显性采访有力的辅助工具和手段。
不过，从目前的现实来看，由于法律上对记者暗访没有明确的合法性的认可，也没有禁止性的规定，从而因暗访而引起的诉讼争论出现时，裁判机构也难以对暗访性质作出准确的判断，因而引起一些法律工作者、学者和新闻界的争议。
如果说，记者采访是一种权利，那么，暗访作为一种职务行为，对采访对象进行隐密拍摄录音，记者有没有这种权利，目前没有任何一部法律有明确的禁止性规定。然而，2005年中央办公厅印发的《关于进一步加强和改进舆论监督工作的意见》规定：“强化新闻媒体在舆论监督中的社会责任。……要通过合法和正当的途径获取新闻，不得采取非法和不道德的手段进行采访报道。不得利用职务之便谋取私利，严禁借舆论监督进行敲诈勒索。”2009年11月9日修订通过的《中国新闻工作者职业道德准则》第三条第一款也有类似的表述：“要通过合法途径和方式获取新闻素材，新闻采访要出示有效的新闻记者证。”不过，两个规定中并没有明确暗访是不是合法的采访方式或者是否属于不道德手段。笔者更倾向于认为，上述规定中的“非法和不道德的手段”，指的是利用职务之便谋取私利，或者借舆论监督进行敲诈勒索等行为。不过，2005年中宣部印发《加强和改进舆论监督工作的实施办法》第四条规定，“通过合法和正当的途径获取新闻素材，不得采取非法和不道德的手段进行采访报道。不搞隐蔽拍摄、录音。”这条规定非常明确，隐蔽拍摄、录音等采访手法是禁止的。暗访性质和可否暗访之争，似乎一锤定音。
但是，在新闻实践中，包括中央电视台在内的各级电视台都已经突破这条规定，尤其是央视《每周质量报告》和每年3·15晚会的节目中，暗访已然成为定向引爆的重磅炸弹，揭开一个个社会黑幕，揭露一个个社会阴暗面。在这些节目中，如果没有暗访的真实记录，新闻不可能做到如此扎实、准确、客观、全面。一个不争的事实是，在一些新闻采访中，按常规的采访方式是无法采访到真实的情况，如果没有暗访镜头，这类新闻也就丧失了其视为生命的要素——真实、客观，更不能保证宪法规定的人民群众对国家和社会事务的知情权、参与权、表达权、监督权。从实际操作层面来观察，“不搞隐蔽拍摄、录音”也不现实。
暗访的法律证据之辨
西方国家有一种观点认为，媒体是国家除行政、立法、司法之外的第四种权力。在我国，虽然没有媒体的权力这种说法，但是，不可否认的是，随着媒体的触角伸向社会各领域，特别是舆论监督类、调查类新闻的加强，媒体的监督职能也部分充当权力的角色，或者说是某种权力的延伸。而暗访的运用，也与权力部门的调查取证有类似的特点，有些暗访的资料作为证据被司法机关直接采信。而另一方面，新闻机构并不是国家权力机关，也没有法律上的相关职能。因此，新闻机构有没有暗访调查取证的权力，暗访中所得的资料可不可以作为证据，在新闻界和司法界还存在着较大争议。
从法理上讲，证据的调查取证权，尤其是刑事证据调查权，是国家的公权。媒体作为新闻机构，以传播新闻信息为目的而施行的调查显然不是公权力的一种，往往与国家机关的权力行使相冲突。根据我国法律规定，具有法律效力的取证行为一般具有以下特点：
1、国家机关依职权而取证。即依法具有调查取证权的机关或个人，也包括因履行公务而有调查取证行为的一般公职人员。
2、受权力机关指派或委托而取证。在刑事侦查和诉讼中，一般公民和组织也有可能接受侦查机关指派或受委托而参与到调查取证工作之中。例如，在侦查中使用“线人”、“卧底”、“污点证人”等等。因为是受职权部门的指派或委托而从事取证活动，这些普通公民或组织，性质上属侦查机关取证行为之延伸。
3、刑事诉讼法规定的辩护人、诉讼代理人依法取证。辩护人与诉讼代理人依照《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，享有调查取证权，其依法所进行的调查取证活动，属于诉讼法律行为，当然产生相应的诉讼法上之效力。
与法律规定的取证主体的特点相对应，法律同时也确立了非法证据的排除原则。也就是说，除上述有权机关的证据，私人取证，诱惑性，欺骗性的，刑讯逼供性的证据在司法实践中应予排除。那么，作为新闻采访中的暗访调查所获的资料，在证据上是否也应予以排除呢？进而言之，暗访手法属于什么性质呢？
四川大学法学院教授万毅认为，记者暗访是私人违法取证的行为。他认为，从实践中的情况来看，私人违法取证，存在以下四种情形，并认为记者暗访即与下面四种违法取证具有相同的性质。
第一，私人以违反《民法》规定之方式取证。例如，某公司职员某甲怀疑其上司涉嫌贪污公司公款，一直试图寻找证据。一日，某甲趁其上司开会之机，砸碎其上司私车之车窗，从车内拿走其公文包，果然发现账册等证物，遂交予检察机关。在该案中，某甲为获取证据而砸碎他人私车之车窗，已构成民事侵权（财产权）。
第二，私人以违反行政法规之方式取证。例如，在一起银行运钞车抢劫案中，劫匪携款驾车逃逸。某乙恰好正在路旁测试自己改装的车辆，见状遂驾车加速追赶，并用手机拍下劫匪及所驾车辆照片，后将该照片交予警方，警方根据该照片将劫匪抓获。在该案中，某乙为获取证据而驾驶改装车超速行驶，已违背交通管理法规而构成行政违法。
第三，私人以违反刑法规定之方式取证。例如，某丙从种种迹象判断其邻居某丁在从事贩毒活动，遂趁某丁外出之机，用自己偷配的钥匙打开了某丁的房门，进入某丁之住宅，并最终在某丁卧室的床下发现大量毒品及毒资，某丙趁机将毒资偷走并交予警方。某丙为取证而进入他人住宅并秘密窃取他人财物，涉嫌入室盗窃。
第四，私人以违反程序法规定之方式取证。以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。即构成私人以违反程序法规定之方式取证。①
但是，纵观万毅教授所例举的四种违法取证方式，反观记者暗访行为可以发现，暗访与上述四种私人违法取证有较大区别。区别之一，违法取证都是以违反相关法律为先置条件的，而记者暗访一般不存在违反民事、行政和刑事法规的情况下进行暗访。也就是说，一般记者在暗访时，只是消极的拍摄了解事情的发生过程，是对一些新闻现场进行记录。通常情况下，记者暗访时，不会强行进入某个禁区，或者有破坏暗访对象的财产，闯入私密空间等违法行为。区别之二是记者的暗访不是以刑事或者民事意义上的取证为目的，而是以传递新闻信息，公开发表新闻作品为目的。暗访所拍摄到的图像资料，也是遵循新闻理论中获取客观真实全面的新闻最基本的宗旨，是对新闻中的事实部分进行如实的记录，而且这个记录的内容只是最终发表的作品中一个构成部分。因此，暗访不能笼统地被认为是司法意义上的取证行为，考虑到新闻机构采访新闻的目的，是为广大群众提供信息，满足群众知情权，监督权的需要，具有一定的公益性质，暗访更不能视为私人行为。媒体暗访调查取证，应该属于刑事和民事诉讼法上未明之领域，其所获证据之法律效力也不确定。
不可否认，在事实上，经常会出现记者暗访之后，公安部门和检察院会以暗访的资料为线索，进行立案、侦查、起诉，乃至直接把暗访资料当成证据。这样看来，似乎记者暗访又起到了司法取证的作用。2009年6月，广东电视台和《南方都市报》记者接到举报，称有人在广州市番禺大石街冼村私自挖山卖泥。其关键的证据——“应急调查报告单”被举报是花钱买来的伪造报告单。文件上签有广州市地质调查院预警室主任刘永全的名字。随后，这两家媒体3名记者以一家公司的业务员身份，找刘永全“购买”一份地质灾害报告单。后记者遇到了该院预警室副主任黄健民。黄带着3名记者与质量审核部副部长罗锦华谈定，以2.5万元的价格开具了报告单。2009年7月20日晚上，电视台播出了罗锦华等人出售虚假报告单的调查。次日，参与暗访的报纸也报道了此案。新闻曝光后广州市检察院介入调查，调取了媒体暗访资料。次年1月广州市番禺检察院以暗访资料作为唯一的证据，指控罗锦华滥用职权。不料在庭审的法庭调查时出现了戏剧性的一幕，被告人的辩护律师突然向法庭提出记者暗访资料不能作为证据，理由是记者没有调查取证的权力，记者采用“钓鱼执法”方式，对罗锦华进行犯罪引诱，人为地制造了新闻事件。②
辩护人的观点一经提出，就引起新闻界与法学界极大的争议，赞成者与反对者都不乏其众，包括人大代表，政协委员，资深媒体人有赞有弹。赞成辩护人观点的人认为，记者的暗访行为已经违法甚至涉嫌犯罪，因为“法律并没有赋予记者为了揭露真相而实施违法犯罪的特权”，揭露犯罪的目的是为了制止犯罪，不能以制造犯罪的方式来制止犯罪，暗访证据应予排除。反对者的观点则认为，该案中记者的暗访行为并不违法，记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。即使是普通公民，采取这种方式获得对方犯罪的证据，进而举报也是允许的。
笔者认为，在这起案例中，记者是为了采访证实事件的真伪而进行暗访，在手法上具有一定的欺骗性和诱惑性。但在这起案件中，自始至终，影响事件进程的仍然是罗锦华等人，记者只是对这一事件进行记录，然后以新闻的形式进行公开，是一个独立的采访行为，连是不是举报都不能认定。退而言之，排除记者的特殊身份，如果将暗访记者换成其他人，进行相同的活动，罗锦华等人仍然会完成上述的违法事实。因此，记者的类似的暗访资料是否成为法律上证据，更多的应该是侦查和起诉机关关注的焦点。也就是说，媒体公开的暗访资料，算不算证据，暗访算不算取证行为。笔者认为，暗访资料应由有权机关进行甄别，作出是否采信的决定。司法机关可以按照法律规定，对暗访资料核实确认或者说过滤复原以后，如果转化成司法机关依法定程序取得的办案证据，暗访资料自然成为法律证据。也即，暗访资料不能直接作为证据使用，但可以通过法律程序转化为法律证据。当然，暗访资料转化为证据，司法机关有责任对新闻记者暗访活动作以下审核：暗访资料是否真实，在暗访过程中有无违法行为，比如私闯他人住宅进行摄录，对他人所说的话作出断章取义的选用，以恶制恶制造新闻等行为。如果有违法行为存在，暗访资料即使真实，也应予排除。
根据2010年7月1日实施的《非法证据排除规定》，非法证据的排除对象突出的重点：一是非法言词证据。非法实物证据，现有司法解释只有原则规定，因为非法实物证据情况复杂，难以作出一概禁止的一般性规定。二是突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。比如刑讯逼供取得口供、程序违法单人取证等。从司法机关的证据规定，以及《非法证据排除规定》，对照记者暗访活动，可以看出记者暗访不能简单地定为私人违法取证的行为。
暗访的特别禁止
但是，这并不意味着暗访手法可以随意使用，暗访权可以无限扩大。否则，记者会在不知不觉中触犯相关法律，限入被动局面。毋庸置疑的是，暗访的确具有引诱采访获取新闻信息的倾向，暗访以隐匿记者身份与采访目的的形式本身就具有欺骗的性质。而欺骗性与记者职业操守是格格不入的。但同时也应该看到这样一个现实，很多违法犯罪的现场，如果不采用暗访的形式，记者按正规途径持证采访，是不可能完成采访的。而且，一旦有风吹草动，一些违法犯罪分子会销毁证据，藏匿踪迹，新闻报道将会陷入无凭无据的境地，反而容易陷入被动的局面。所以，业界更倾向于认为，为了更大的公众利益，记者以贬损自身职业操守进行暗访是可以接受的，“以正义的违法行为对待一种非正义的犯罪行为，符合民间道德”。但是，这并不是说，在暗访中侵害他人的名誉权、肖像权和隐私权是可以忍受的。比如，某电视台都市频道两位记者，假装嫖客对洗头房，洗脚房的卖淫女进行暗访，随后公安部门介入后将这些卖淫场所捣毁。在电视播出的时候，这些涉嫌卖淫的女子肖像被公开并被网络多次转载。其实，这些采访对象只不过涉嫌触犯治安处罚法的规定，其行为尚未经过司法裁定，她们与正常人一样是无罪之身，具有完全的民事权利。而且，她们的行为也无特别大的社会危害行为，肖像被公开后，无疑对她们的名誉和隐私造成很大的伤害。再比如，记者为了调查楼市调控中一些工作人员违规为客户资料造假提供方便；为调查限购汽车政策时，汽车销售商为客户资料造假提供方便；为调查银行执行利率政策时，银行为客户造假资料提供方便等等行为，因为正常情况下这些单位的工作人员是不会面对记者镜头接受采访的，为完成新闻的采访，记者一般都以客户的身份进行暗访。虽然所拍的图像资料真实无疑，但是，在客观上，这些暗访内容一旦播出，对这些人员在工作中造成很大麻烦，对他人的权力造成侵害。因为，上述采访对象也是某个单位的执行人，不具有主观上任何伤害，在客观上也难以判断有什么伤害行为。
那么，在不违背法律的前提下，如何避免在暗访中对他人权利造成伤害呢？笔者认为就电视暗访而言：第一，在这类暗访中记者有责任对所拍的资料在播出时作必要的处理。比如对采访的对象和不宜公开的场景作马赛克处理。第二，除非必要，不公开采访对象所处环境，工作单位，具体职务名称以及足以推断出具体采访对象的信息。第三，在采访的时候，不能对采访对象作诱导性的提问，更不能参与到违法活动之中，也就是说，除了形式上的隐蔽，在实质上杜绝任何诱导，主导事件的进程，更不能以自己的行为促成另一个违法行为的发生，比如以购买毒品为借口，暗访卖毒品行为，因为买毒本身是严重违法行为。第四，不能妄下结论。
不可否认，也有少数新闻机构，为了获取所谓的猛料不择手段，完全丧失新闻职业的基本操守，以暗访的名义严重侵犯采访对象权利，完全无视社会普遍道德，这种暗访是必须严格禁止的。英国《世界新闻报》“窃听门”就是一起典型的案例：2011年，传媒大亨默多克旗下的英国《世界新闻报》曝出丑闻，该报记者长期入侵他人手机窃听信息，勾结警察利益共生，重金贿赂购买内部资料，利用私家侦探等秘密采访手段获取新闻信息。这些行为已经严重违反相关法律，伤害了社会的道德。这起窃听丑闻震惊了世界，直接导致这家报纸在当年的7月10日正式关闭，结束了168年的历史。毫无边界的暗访让这家报纸最终尝到自己种下的苦果，也为新闻界敲响了一记警钟。
暗访手法的限制
随着我国传媒业不断发展，特别是以网络为代表的新媒体的不断涌现，暗访的“神器”推陈出新，暗访的手法被越来越多的媒体使用，暗访的播出视频越来越多地上传到网站，加之法律规范的滞后，暗访活动显示出走向无序的趋势。尽管纵观目前各项法律规定，媒体的暗访没有明确的禁止性规定，但是，鉴于暗访可能对他人造成“误伤”，更因为记者在暗访过程中可能角色错位，越权行事，从而导致侵害采访对象权利事件的发生，使自身陷于违法境地。因此，对暗访的手法的选用，应当慎之又慎。如何做到尽量合理合法地运用暗访手法进行采访，司法界、学界和新闻界必须进行思考和引导。而“当事方”的新闻机构，更应当具有自觉约束的意识，对暗访行为作出规范和限制。
1、暗访手法只能为了社会公共利益而使用。民事纠纷，家庭矛盾之类都不适用于暗访。且只有根据《新闻记者证管理办法》规定具有采访资格的人，才可以进行暗访。暗访不出示记者证，只是工作中一个特殊情况，不表示采访资格可以缺失。
2、暗访是不得已而为之。只有其他办法都不能采访到真实的情况，才可以采用暗访手法，且得到单位允许。
3、不得以国家机关特殊工作人员身份进行暗访。比如人大代表、司法人员、军人。因为这些特殊身份工作人员，法律赋予了他们某些特权，一旦记者冒充上述人员进行暗访，必然就是行使某种权力行为，记者涉嫌越权行事，有触犯法律的可能。
4、禁止侵犯他人相关权利。比如：不得公布有损于他人声誉的声音图像，必须公布的要作技术处理。对有损于他人权利的声音图像限制转借他人，即使转借，必须事先明确各自的责任，并促其采取技术处理。限制上传网络暗访的声音和图像。
5、严格管理暗访工具。不得转借暗访工具，新闻机构暗访设备需进行登记备案。不得向外界展示暗访设备和功能，不向外界尤其是未成年人，陌生人炫耀暗访手法和技巧，以免造成教授不良技术的嫌疑。对暗访记者领取设备必须要建立严格的规范。对暗访的内容要经过栏目讨论通过。暗访记者要约束自己的行为，不得滥用暗访设备。
目前，我们处于一个信息爆炸的时代，新技术的发展也为新闻传播带来方便，并使媒体自身带来形式上的多样，媒体的触角伸向社会的角角落落。随着暗访的手法被越来越多地使用，而暗访属于法律未明之领域，其中出现的种种现象也给新闻从业者在职业上带来困惑，新闻机构自身也渐渐意识到暗访手法的运用可能暗含的风险和职业道德的困惑，一些新闻机构开始自觉地对自身的暗访作出限制。比如：《英国广播公司2005年编辑指南》关于隐性采访有如下规定：“BBC在任何情况下，若没有正当理由，都不得侵犯个人隐私。”“私人行为、信件、谈话不可以进入公共报道的范畴，除非它明显涉及公共利益。”
中央电视台《新闻调查》栏目的暗访规范：“……只有同时符合以下四条原则，才能采用秘密调查：第一，有明显的证据表明，我们正在调查的是严重侵犯公众利益的行为；第二，没有其他途径收集材料；第三，暴露我们的身份就难以了解到真实的情况；第四，制片人同意。”
偷拍与监控资料的引用
在暗访受到社会各界关注的同时，与记者暗访相对应的另外一个概念——偷拍，也应引起社会特别的关注。很多人把电视新闻采访中的暗访也称为偷拍。笔者认为，这种叫法是一种误解，在性质上模糊了暗访与偷拍的界限。暗访是基于采访的目的，以维护公众利益为出发点，新闻机构从业人员进行的一种职务行为。而偷拍的实施者是不特定的人群或者组织，成份也复杂得多，目的更是多种多样，其中不乏有明显的违法犯罪目的。比如2012年闹得沸沸扬扬的重庆市北碚区官员雷政富等人被偷拍的事件中，偷拍者显然不能被称作暗访。同时，在网络技术高度发展的今天，各种偷拍已经有泛滥的苗头，从香港的艳照门到重庆高官被色诱，无一例外地在引起轰动，偷拍犹如没有缰绳的野马，至今却没有行之有效的规则约束。
私人性质的偷拍行为之所以要引起新闻界的重视和警觉，是因为有些偷拍的资料，经常被用作新闻素材。那么，如果采用偷拍的资料，引用的范围如何划定，如果偷拍过程中涉及违法犯罪，引用这些资料的新闻单位如何撇清自己责任，避免触犯法律法规，陷于道德的泥沼之中，也是一个需要深入探讨的课题。
另外，在很多城市，随着公安部门的“天网工程”的完善，和机关单位以及私人监控设备不断增多，监控设备也在别人不知情的环境下，摄录了一些不特定人群的行为。一个明显的现象是，电视节目中越来越多的直接引用各个单位或者私人提供的监控摄像。这些监控资料一经播出，在客观上使监控录像在影响得到放大，对他人造成何种影响难以估计。虽然监控资料是一定范围的客观记录，但不可否认，有些监控录像的资料并不能拍下事情的整个过程，往往是片段式的记录。从新闻的角度看，也有明显的缺陷，需要记者再下功夫进行进一步调查，才能做出完整的全面客观的新闻。如2009年5月26日晚合肥市一家饭店监控拍下当地一位公务人员对服务员施暴的画面，影响非常恶劣，但是这件事经事后了解，是有前因的，公务人员打人只是结果。但大多数媒体引用时，忽略事件的完整性，在报道时放大了打人部分，效果出现偏差。
另外，公安、环保、劳动监察、安全生产、卫生等政府职能部门在执法过程中，经常也有执法取证行为。在新闻报道时，记者也时常采用这些执法取证的资料。有人认为，既然是权力部门的执法取证，证据的合法性铁定无疑，引用也万无一失，其实这也是一种误解。比如，公安部门对犯罪嫌疑人讯问，或者少年犯罪等镜头，作为公安部门内部审讯资料，是没有任何问题的。如果在电视上播出，因为被审讯的人的身份还只是嫌疑人，播出时就要进行技术处理。如果说司法机关可以按照法律规定，对暗访资料核实确认、过滤复原以后，才能转化成司法机关依法定程序取得的办案证据，那么，反过来，新闻机构对私人提供的偷拍资料，他人提供的监控资料、执法机关提供的执法取证资料，也必须按照法律规定，和新闻传播的道德伦理，对这些资料进行审核和技术处理后，才能转化成新闻素材。
结语
在我国，新闻从业者不是无冕之王，媒体也不代表所谓的第四种权力，暗访这种采访形式甫一问世，要求禁止暗访的声音随即发出就不足为怪。但是，暗访伴随着新闻产生而产生，也随着新闻的发展而呈现出形式的多样化。暗访作为采访的手段，它不会因为引起社会的争议而消亡。由于采访行为本身和舆论环境具有复杂的特性，而暗访作为一个新闻采访的必要手法，要从法律的层面对其作出明确的许可或者排除规定，也是不现实的。正视暗访手法的存在，和暗访一定范围和程度上的合理性，进而思考和探讨暗访活动的规范并在实际操作中自觉遵守，才是新闻单位需要面对的问题，也是记者的必修功课。目前，越来越多的新闻工作者都已经意识到暗访手法的使用显示出无约束性和随意性，大有滥用的趋势。因此，他们已经开始从法律，法规和新闻道德的层面上对暗访的性质进行重新评估，冀以看清暗访的法律边界，总结出暗访活动的伦理原则。虽然现在还没有统一的标准提供给新闻工作者，但是，可喜的是，各个新闻机构已经开始反思，并作出适用本单位记者的自律原则。当然，新闻机构本身也期待着司法机关，法律工作者和社会大众共同参与，探讨、制定出一种科学的，符合新闻采访学的暗访规则。
另外，从资料来源的特征来看，暗访资料和监控资料、偷拍资料、执法取证资料，都是在采访对象不知情的情况下而取得，并在新闻中使用的，所以，这些资料的选用，与记者的暗访资料的使用，有哪些共同的特点，有哪些相异的规则，也亟待广大新闻工作者们给予进一步思考。
参考文献
①万毅，《私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例》[J].《法学》，2010（11）
②《南方周末》，2010-3-11
（作者单位：安徽广播电视台经济生活频道）
责编：姚少宝
民事诉讼法的论文题目范文第2篇
一、检察机关适用简易程序的现状分析——以上海市P区检察院为样本
自2013年起，我国《刑事诉讼法》从修改到实施已经经历了两年多的时间，修改后刑诉法的适用工作已经基本从探索阶段逐步迈向完善阶段。本次修法对公诉案件的简易程序适用进行了修改，在适用范围、审判组织、公诉人出庭、被告人诉讼权利等多方面都做了大量的改动。其中，根据修改后刑诉法对简易程序适用条件的规定，以往实践中大量的两简案件都将适用修改后的简易程序加以处理，使得基层检察机关办理简易程序工作机制的调整涉及面广，影响大，相应困难较多。为适应新法带来的变化，各地检察机關都进行了一系列机制探索，目前已初见成效。下面笔者将以上海市P区检察院为样本，分析简易程序的适用现状。
根据上海市P区检察院2012-2014年的办案数据，2012年审查起诉案件1203件，其中简易程序案件1004件，占案件总量的83.46%。2013年审查起诉案件1642件，其中简易程序案件1375件，占案件总量的83.74%。2014年审查起诉案件1673件，其中简易程序案件1386件，占案件总量的82.85%。由以上数据分析可知。
（一）办理刑事简易程序案件的客观条件发生剧变
2013年1月1日修改后的刑诉法正式实施，对比实施前后2012年和2013年的数据，该院办理审查起诉案件数量由1203件增长至1642件，简易程序案件数量由1004件增长至1375件，增幅分别达到36.49%和36.95%，可谓大幅增长。究其原因，修改后刑诉法取消以往简易程序要求的刑期范围，将简易程序范围扩展至基层人民检察院办理的案件，取消检察机关的同意权并赋予犯罪嫌疑人同意权。 即只要基层检察机关办理的案件，犯罪嫌疑人认罪并同意适用简易程序的，均可适用简易程序办理。这其实涵盖了以往轻刑案件简易程序和被告人认罪的普通程序简化审程序的大部分内容，是对两者的整合和重构。 这一修改致使基层检察机关办理的大量案件可以适用简易程序，成为案件数量上升的重要原因。
案件数量上升的同时，修改后刑诉法还对简易程序案件的办理提出了新的要求。首先，新法一改以往的柔性要求，要求检察机关每案必须出庭支持公诉，这使许多地方出庭率由新法实施前的1%直线拉升到实施后的100%，公诉办案工作的分工面临改革。其次，新法规定简易程序应以被告人认罪为前提条件，在控辩审三方构造齐全的新庭审模式下，庭审将走向实质化，争议的焦点也会转向量刑。最后，修改后的简易程序范围较以往扩大，内容也不再限于轻微简单案件，曾经缺位的检察机关对简易程序的法律监督也亟待健全。
（二）适用工作已经基本从探索阶段逐步迈向完善阶段
面对大量的简易程序案件，全国各地的检察机关都开始积极探索简易程序的新的工作方式。以上海市P院为考察对象，该院为贯彻落实新法对简易程序的要求，采取“繁简分流、轻案快办”工作模式，主动加强与公安、法院的沟通协调，做到简易程序案件办理的出庭常态化和机制规范化。在出庭常态化方面，普陀区院对独任审理的简易程序采取专人出庭，定期轮换的工作机制，达到公诉人全部出庭，实现简易程序案件出庭常态化管理。在机制规范化方面，普陀区院分别与公安、法院建立相关制度，构建相对集中移送起诉、相对集中起诉与相对集中审理宣判的“三集中”办案模式，形成相互配套衔接的办理简易程序案件新格局。同时，从轻微刑事案件快速办理、刑事速裁程序、规范司法文书等多个方面探索提高简易程序案件办案效率的新方法。各项工作机制成功确立，且运行状况良好，较好的落实了新法的要求。
再考察全国许多地方的做法，以集中提起公诉、集中庭审、集中监督为核心的简易程序体系已在许多地方的得到推行，简化工作主要都围绕庭审简化和法律文书简化展开，办案组织探索也有了几种较为固定的模式，各级院均有针对性的制定了较为成熟的成文制度，可以说新法修改后简易程序的适用工作已经走过了初探阶段。反观各地做法，仍然对一些难点问题存在程序不明确，操作不规范，保障难以落实的问题，例如简易程序转普通程序、简易程序法律监督工作、简易程序错案发现机制和被告人保障制度等，都是实务中的薄弱点，成为下一步需要完善的重点。
二、检察机关适用简易程序遇到的立法和实践问题
（一）简易程序转普通程序规定不明确
新刑诉法第209条明确规定了四种不宜适用简易程序的情形，同时，也明确规定了在简易程序案件庭审中，如果发现存在不宜适用简易程序的情形、需要转为普通程序审理的五种情形，但是在此五种情形下，如何从简易程序转为普通程序，却未进行进一步的规定？实践中可能会带来诸多问题，譬如，应当由公诉人建议还是由法院自行决定？法院对检察机关建议适用简易程序审理的案件，因审限问题，自行决定转化为普通程序审理，对此类案件如何进行有效的监督？转为普通程序审理后，之前已经审理过的是否需要完全重新审理？以上问题，在现有法律规定中并未明确，而实践中却极易可能出现，需要进一步研究。
（二）简易程序案件的诉讼监督效果不理想
检察机关的法律监督职能贯穿于刑事诉讼的全过程，在简易程序案件中不能缺位。但现有法律规定下，检察机关在简易程序案件中的诉讼监督效果较不理想。 一是对侦查机关办案节奏缓慢难以监督。简易程序案件在检察机关和法院的办案节奏一般较快，大多能在20天至一个半月内办结，但实践中，侦查机关往往在办案期限届满时才移送起诉，大部分案件其实很早就已经批捕并且捕后未开展补充侦查。在我国刑期倒挂较为突出的情况下，羁押时间加长意味着判决刑期将会相应地增加，对被告人相当不利，但检察机关目前对此种情况缺乏有效的监督方法。二是简易程序的审判监督问题。简易程序案件全面出庭后，对法院规范审判、被告人程序性权利保护等方面都有较大推动作用，但以往的简易程序案件量刑都在三年以下，幅度本来就较小，法院判决偏轻偏重情况较多，检察机关寻找抗点存在困难，部分基层院常年未能对简易程序案件进行抗诉。但是在新刑诉法实施后，简易程序的适用范围扩大到所有基层人民法院管辖的案件，简易程序案件占基层院案件比例会大幅上升，检察机关如何抓住机遇，如何在简易程序案件中进行审判监督也是需要研究的问题。
（三）简易程序错案发现机制缺位
简易程序案件出发点在于提高办案效率，节约司法成本，但不可避免地存在效率与公正的冲突问题。新刑诉法颁行后，简易程序案件适用范围进一步扩大，在各地检察机关中，普遍实行的“繁简分流”、“简案快审”等工作机制确实也大大提高了办案效率。但对具体案件而言，办案质量与效率又是一对客观存在的矛盾，必要的办案时间是确保案件质量的基础条件，而片面追求高效率则必然对案件质量带来影响。同时，实践中，无论是检察机关还是法院，对于简易案件的承办人员，一般都会选择一些办案节奏较快、公诉资历较浅，办案经验相对缺乏的年轻检察官、法官来承担。在自身工作经验不足、能力欠缺的情况下，又将办案效率作为第一追求时，极易为了追求效率，而忽视案件中存在的定性争议和证据瑕疵，冤假错案的出现难以避免，但目前对于预防冤假错案缺乏必要的工作机制，难以及时发现和有效纠正。
（四）被告人权利保障制度不健全
新刑讼法中明确规定，适用简易程序的条件之一是被告人同意，也即赋予了被告人程序选择的权利。但实践中存在两点问题：一方面，一旦选择适用简易程序，意味着被告人几乎完全丧失获得无罪判决的机会，被告人如何对这一后果有清楚的认识 ；另一方面，我国的司法实践中，被告人聘请辩护人的比率本身就很低，轻罪案件的辩护率则更低，意味着大多数被告人并不能得到律师的有效帮助，在此情况下，能否保障其认罪行为是出于自愿和审慎的？同时，如果被告人自愿适用简易程序，也就意味着其将自己的一部分权利进行让渡，帮助司法机关提高程序效率和节约司法资源。那么，出于平衡，是否應当赋予被告人确定的“程序处分收益权”，也即如果被告人自愿适用简易程序，应在量刑时给与被告人相应的“优惠”，作为其让渡自身权利的补偿。
三、检察机关适用简易程序的完善设想
（一）完善简易程序转普通程序流程
最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百九十八条 规定了适用简易程序案件符合五种情形的应当转为普通程序审理。当这五种情况发生时，若公诉人要为出庭进行准备的，可建议人民法院延期审理，将简易程序案件全案退回检察院，重新启动审查起诉阶段的工作，按照一审程序的审查起诉期限，从决定转为普通程序，全案资料退回检察院之日起一个月内做出决定，若发现案件重大、疑难复杂的，可以延长半个月；应当重新讯问被告人，并听取辩护律师、被告人及其诉讼代理人的意见，并记录在案；对于需要补充侦查的，可以要求公安机关重新进行补充侦查，次数还是为两次，每次一个月，不受之前简易程序补充侦查的次数影响。绝对不能将简易程序案件在全案办案资料原封不动的情况下，只是将审判程序从简易程序变为了普通程序，这样换汤不换药，以普通程序之表，行简易程序之实的伪转化行为，无法保护被告人的诉讼权利，查清案件事实，做到最大的公平正义，而且也与立法者之所以涉及简易转普通程序的初衷不符。
对于简易程序转为普通程序的案件，在之前简易程序中已经确认无误的事实问题，在之后的普通程序审理中是否可以做相应的简化？对于这个问题，我认为还是应当依照普通程序进行完全审理，不应做相应简化。原因有：（1）每个案件的最终结果是由案件中每个事实关键所串联起来的一个逻辑关系，既然被告人在简易程序中做出了翻供行为，或者被告人的行为可能不构成犯罪等情况出现，而使程序转为普通程序审理。那么即便是在简易程序这个逻辑链条中已经证明过的事实问题，不一定在普通程序这个逻辑链条中还是相同，既然有变故的可能性，那么也有重新对事实进行认定的必要。（2）立法者之所以规定了简易程序转化普通程序，是为了在出现事实不清，被告人翻供等情况下通过普通程序仔细，认真地查清案件事实，还被告人一个清白，正如前一条所说的，既然事实认定在不同的前提条件和逻辑链条下会有所变化，那么基于立法者的初衷，就更应该进行全面的认定，而不应当其在简易程序中已经认定而在普通程序中进行简化。（3）2013年最高检《人民检察院刑事诉讼规定（试行）》第四百七十条规定：适用简易程序审理的公诉案件，公诉人发现不宜适用简易程序审理的，应当建议法庭按照第一审普通程序重新审理。在此，要突出最后的“重新审理”而不是说“继续审理”。重新审理的意义就在于所有的案件事实进行重新认定，所有的程序按照一审程序重新走一遍，可视为之前的简易程序不存在，从而对案件进行完全的重新审理。只有这样，才能更好地保护被告人的诉讼权利，不会受之前简易程序审理影响，对新出现的案件事实情况无法做到准确的判断，应当查清案件事实真相。
（二）强化简易程序的法律监督工作
依据现行刑事诉讼法和相关司法解释的规定，检察机关在简易程序适用过程中的法律监督主要包括审前监督、庭审监督和审后监督。审前监督主要是指对简易程序启动的监督；庭审监督主要是指对简易程序的审理程序是否合法进行监督，包括庭审中发现不宜适用简易程序需变更为普通程序时的监督，对简易程序审理期限的监督，对庭审组织的监督，对量刑的监督；审后监督主要是对法院判决、裁定的严格审查，包括审查认定事实是否清楚，适用法律是否正确，量刑是否得当，有无畸轻畸重的情形，有无错判，有无损害诉讼参与人的合法权利的情况等。具体如下：
1.对简易程序启动阶段的监督
当前我国简易程序的启动方式有两种：一是检察院建议，法院决定；二是法院自己决定，通知检察院和辩护人。《刑事诉讼法》第208条规定了简易程序的适用条件，赋予了被告人适用简易程序的选择权，检察院在审查案件过程中应加强对案件是否符合简易程序适用条件的监督，不能人为地拔高或降低适用条件。对于未经过检察院建议而法院自己决定适用简易程序的案件，检察院应当及时了解程序变更的原因，并审查案件出现的新情形是否符合法律对于适用简易程序的规定，是否具备《刑事诉讼法》第209条列举的不适用简易程序的规定，在此基础上作出答复。在程序启动方面，检察机关既要通过“建议”来进行制约，也要通过“提出纠正意见”来进行监督，以约束法院决定适用简易程序的权力，保障被告人的审判权。
2.对简易程序庭审过程的监督
公诉人必须出庭机制保证了检察机关对简易程序案件庭审的全程同步监督，由对实体的监督变为对实体和程序的双重监督，监督力度由弱变强，便于及时发现和纠正侵犯当事人合法权益的问题。庭审过程中一旦发现有不应当适用简易程序的情形，应及时告知人民法院，并建议休庭，择日适用普通程序开庭审理。适用简易程序审理的案件，控辩审三方对于案件事实部分一般不会有异议，故争议和监督的重点转移到了法律适用和量刑上。 庭审过程中检察院还应监督辩、审两方是否存在遗漏或错误适用法定、酌定的从轻、从重处罚情节，适用缓刑、假释的建议和决定是否符合法律规定。通过庭审进行监督，限制法院滥用量刑的自由裁量权。
3.对简易程序案件法院裁判的监督
对简易程序公诉案件的判决和裁定进行书面审查，是公诉工作的必经程序，也是检察机关履行诉讼监督职责，发现裁判实体不公和审判程序违法的重要途径。检察机关在收到法院的判决、裁定文书后，应遵循“实体”与“程序”并重原则，依照起诉意见书、起诉书、判决书“三书会审”制度，及时审查并填写《对法院刑事判决、裁定审查表》。重点审查法院裁判认定的事实、罪名与起诉书指控的是否一致，法律适用是否准确，判处的刑种、刑期是否在量刑建议幅度内，以及庭审程序是否合法等。对判决认定的事实、证据与起诉书指控的内容不一致影响定罪量刑的，或者适用法律与起诉书不一致的，应及时提出意见，对于确有错误符合抗诉条件的裁判要坚决依法提出抗诉，对审判程序违法的情况要及时予以纠正，对量刑偏轻偏重、裁判文书技术性错误等问题，可通过检察建议或者检法联席会议等方式进行监督。
（三）构建简易程序的防止错案机制
简易程序的适用偏重追求诉讼效率，节约司法成本，出现错诉、错判的可能性也随之增加。 检察机关如何确保犯罪嫌疑人、被告人在審查起诉阶段充分了解简易程序，在自愿认罪的前提下选择或者同意适用简易程序是防止简易程序的适用发生错案的关键。笔者从审查起诉、羁押进行中和庭审开始前三个重要节点进行防止错案机制设计。
1.审查起诉阶段，严把审查关保证简易案件质量
当前我国司法改革的试点工作正在如火如荼地进行着，审查起诉部门的办案组织会发生变化。改革后检察官办案组通常由主任检察官、检察官、检察官助理和书记员四类人员组成。在办案组内，疑难案件经常会被提出讨论，而简易程序案件则较少被讨论，可以设立主任检察官和检察官轮流对组内简易程序案件进行把关的制度。由于他们拥有丰富的办案经验，且采取轮流方式，即容易发现问题所在，又不会耗费过多的司法资源。同时，承办人在讯问犯罪嫌疑人时应当告知对方何为简易程序及相应的法律后果，以及本案是否符合简易程序的适用条件，给犯罪嫌疑人选择的空间，并形成详细的书面记录，改变以往讯问笔录中对于该部分内容仅以一句“本案拟适用简易程序审理，是否有异议”的记录方式，保证犯罪嫌疑人充分了解简易程序，防止选择时存在盲目性。
2.羁押进行时，普及简易程序知识确保被监管人的知悉权
对于被监管人而言，除了公诉人一到两次的提审之外，想第一时间向公诉人表达相应诉求的机会很少。尤其在简易程序案件中被监管人对于自己所享有的权利、相应的义务以及同意适用简易程序之后的法律后果缺乏相应认知的情况下，我们很难要求他们在短短数十分钟的提审过程中准确表达自己的意愿。此时，监所检察部门就起到了较好的桥梁作用。实践中，如果监所检察干警在案件起诉前的任何时候得知被监管人对于简易程序的适用有异议，应当及时告知公诉部门，公诉部门承办人则应当再次赴看守所听取犯罪嫌疑人的意见，视情作出处理，充分保障被监管人的诉讼权利。另外，监所检察部门应当在日常工作中向被监管人普及何为简易程序、适用该程序的条件及法律后果，被监管人享有的诉讼权利等知识，与公诉人讯问过程中的解释相互补充。
3.庭审开始前，复核适用简易程序的自愿性防止程序反复
在简易程序中，法院作为刑事审判程序的最后一个环节，对于检察机关适用简易程序的建议需作出书面回应。作为检察机关，则应当确保法院回复的《同意适用简易程序函》是在被告人自愿认罪、自愿同意的前提下作出的。法院在庭审开始前应当听取被告人的意见，确保其对于简易程序适用的自愿性和明智性，法官应与被告人进行个别谈话，如果是委托法院书记员在送达起诉书副本时同步告知的话，需形成书面的记录，保证被告人完全理解并有足够的时间来考虑如下问题：（1）检察机关指控的案件性质；（2）指控可能得到的最长刑期及法定量刑下限；（3）适用简易程序的条件及法定后果；（4）对适用缓刑和假释有何法定限制；（5）同意适用简易程序审理意味着放弃庭审过程中的哪些权利，能获得怎样的程序处分收益权；（6）并非一定要同意适用并作有罪答辩。如果被告人通过上述的谈话及思考之后，仍然同意适用简易程序并作有罪答辩，应当就可以确信其选择是自愿、理智的，法官就可以接受检察机关的建议并回函给检察机关，书面函告复核结果，进入简易程序审理通道。
（四）赋予被告人“律师辩护权”和“程序处分收益权”
简易程序的简化并不包括排除辩护律师对于程序的参与，即使是以提高效率为目的，被告人也不能被动地等待国家对其所作的处理，消极地承受国家为维护社会治安而对其实施的刑事处罚，而必须拥有一种最低限度的参与机会和防御机会，确保被告人仍然有获得普通程序审判的机会，即“简易程序中的最低公正标准” 在适用简易程序时，不仅应当告知被告人有权委托辩护人，而且在被告人没有委托辩护人时，人民法院应当在法定条件下为其指定值班辩护律师，以确保被告人得到律师的专业指导，充分知悉自已的权利。 同时还必须强制规定简易程序庭审，辩护律师必须出庭，不得以递交书面辩护意见取代出庭，便于律师及时关注被告人在审判阶段有无被限制和剥夺诉讼权利，充分保障被告人的权益。保障辩护权积极、有效行使的核心是获得律师帮助权和法律援助权。 随着我国国家司法考试通过率的逐年提升，越来越多的法律青年走上律师道路，地方司法局可以设立值班律师制度，保障被告人诉讼权利的同时提升年轻律师的业务水平，可谓“双赢”。另，法院确定开庭时间后，应当及时将开庭时间、地点通知被告人和辩护人，且应当为其留有至少三天的准备时间，保障辩护人的会见权、取证权、阅卷权等。
实践中，法院对适用简易程序审理的被告人并不一定给与“量刑优惠”。究其原因，我国《刑事诉讼法》并没有明确赋予被告人“程序处分收益权”。对被告人从不从轻，从轻多少一般而言由法官自由裁量，因此可能会导致相类似的案件有无从轻或者从轻的程度不同，导致“同案不同判”，影响司法公信力；另一方面，赋予法官过多的自由裁量权也可能会滋生腐败。所以建议我国的《刑事诉讼法》将适用简易程序审理案件的从轻处罚通过立法的形式确定下来，并出台相关量刑指导意见对从轻的幅度予以明确，保证犯罪分子的程序处分收益权，同时确保法官的判决有法可依，防止滋生腐败。
民事诉讼法的论文题目范文第3篇
（重庆邮电大学法学院，重庆400065）
摘要：书证的证明力由两部分构成：形式证明力和实质证明力，前者指书证与某人存在特定的联系，后者指书证的内容对案件事实产生某种效果。电子数据在很大程度上和书证一样，都是由载体和内容构成，且都以其表达的思想内容来证明案件事实。因此，可以参照书证证明力的分类，将电子数据的证明力也分为形式证明力和实质证明力。电子数据的形式证明力，是指电子数据真正成立之时所存在的证明力，主要解决的是电子数据的真实性问题。电子数据的实质证明力，是指电子数据的实质内容对案件事实证明作用的大小，主要解决的是电子数据的关联性问题。电子数据的形式证明力、实质证明力与其证据能力都有着本质的区别。电子数据的审查判断主要经过三个阶段：证据能力—形式证明力—实质证明力。
关键词：电子数据；形式证明力；实质证明力；证据能力
新修改的《刑事诉讼法》将电子数据纳入了法定证据种类，但对电子数据的概念、证据能力、证明力等问题并没有做出具体规定，使得在司法实践中对电子数据的认定无法可依。电子数据的证明力是其证据效力得以发挥的重要依据之一，所以对电子数据的证明力进行研究是非常有必要的。
一、电子数据的证明力
伴随着新《刑事诉讼法》将电子数据纳入法定证据种类，电子数据的概念界定在证据学界逐渐拉开了帷幕。电子数据同传统证据相比，有着鲜明的特色，这些特色使电子数据在证明力的认定上与传统证据区别甚大，但是对其概念的影响微乎甚微。当前理论界对电子数据证明力的定义都大同小异，可以概括为电子数据对案件事实的作用及作用的程度。但是关于电子数据证明力的认定标准，国内理论界的观点却不尽相同，归纳现有研究，主要有四种观点：第一种观点认为，电子数据的证明力主要从可靠性、完整性、关联性三个维度进行判断。如杨兴林在其论文《浅析电子证据的证据能力与证明力》中指出，对电子证据证明力的判断主要从可靠性、完整性、关联性三个方面展开。可靠性即电子證据的真实程度；完整性是指电子证据所含的信息内容为原始状态，未经增加或删减；关联性是指电子证据能否直接证明案件的主要事实，即电子证据是直接证据还是间接证据[1]。第二种观点认为，电子数据的证明力主要从其真实性和充分性进行判断，是由何月在其论文《电子证据的归属及证明力研究》中提出的。第三种观点认为，可靠性与关联性是判断电子数据证明力的两大标准。张传欣在其硕士论文《论电子数据的刑事证明力》中指出，在刑事诉讼中对电子数据证明力的认定实质上是对电子数据本身是否具有可靠性以及与待证事实是否具有关联性的确认[2]。最后一种观点认为，可靠性与证明力是考察电子数据证明力的基本标准，当前理论界持这一观点的学者占据多数。最典型的是李跃飞在《电子证据的司法实践探索》一文中提出的。他指出。电子证据的证明力就是证据与待证事实之间的联系程度，主要取决于电子证据的可靠性（电子证据的生成、存储、传送、手机等各个运行环节的可靠性）和完整性（电子证据本身记载内容的完整性、负载电子证据内容信息的完整性、电子证据依附系统的完整性），这两个标准是衡量电子证据证明力的重要指标[3]。纵观当前学界的主流观点不难发现，电子数据证明力的审查判断标准主要有以下几个：可靠性、完整性、关联性、真实性和充分性。
关于电子数据证明力认定的立法标准，虽然我国刑事诉讼法中没有相关条款对其作出专门性规定，但是相关法律法规中还是有所提及的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：“……（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。”该条款主要是从电子数据的真实性、关联性以及充分性来判断其证明力的。另外，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定，对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。
由此看来，关于电子数据证明力的判断标准，我国理论界的研究成果和立法上的相关规定是有差别的，不同立法之间的规定也存在着细微差异，而且相关理论和立法都只是进行了简单的罗列介绍，导致司法实践中对电子数据证明力的判断还比较混乱，缺乏明确的判断标准和指导思想。鉴于此，当前急需对电子数据证明力的判断标准进行明确界定。综合理论界的观点和立法上的相关规定，笔者认为考察电子数据证明力的基本标准可以概括为两个方面：电子数据本身的真实性和电子数据与待证事实的关联性。原因如下：首先，通过对比的手法不难发现，可靠性和真实性其实是同一个意思，都表达的是电子数据的内容要真实可靠，不能有删除、修改、增加等情形，因此可以将这两个因素合二为一；其次，完整性一般指的是电子数据在收集时的完整程度，证明力的判断针对的是已经收集到的完整的或者不完整的电子数据，是对现有电子数据与案件事实关联性的判断。比如一份QQ聊天记录，法官是没办法判断其完整不完整的，只能对已经收集到的部分进行证明力的判断。因此，完整性是没办法判断的，它不属于证明力的判断标准。第三，充分性是指与案件事实有关联的电子数据是否全面收集，这也是无法判断的。因为判断这一要素的前提条件是法官必须知道与案件事实有关联的电子数据都有哪些，但是司法实践中对案件事实有关联的电子数据往往是未知数，只能根据收集到的电子数据与案件事实的关联性来判断其证明力。综上所述，电子数据证明力的判断标准实际上可以揉合成两大标准：真实性和关联性。因此，电子数据证明力的概念可以概括为电子数据能否证明案件事实以及对案件事实的证明程度，其基本内容包括两个方面，即真实性和关联性。
二、电子数据的形式证明力和实质证明力
我国刑事诉讼法领域并没有形式证明力与实质证明力的概念，这两个概念是在我国民事诉讼法领域书证的证明力中提出的。王甲乙、杨建华、郑健才在著作《民事诉讼法新论》中提出，文书真正成立时所存之证据力，亦即足证其作成人实曾为文书内所记载之陈述或报告，是为其形式上的证据力；文书所记载事项得据为判断材料时所存之证据力，亦即文书之内容，足为某事项之证明，是为其实质上之证据力[4]。张自合博士在《论私文书证明力的推定规则》中提出，书证的证明力有形式证明力与实质证明力之分[5]。王铮在其硕士论文《书证证明力问题研究》中指出，判断书证证明力要经过两个阶段：形式证明力和实质证明力，前者是指文书与某人存在特定联系，后者指文书内容对待证事实产生某种效果[6]。以上学者的观点都将书证的证明力分为形式证明力和实质证明力，并就如何认定进行了深入研究。
在立法还未对电子数据进行归类前，有学者曾主张将电子数据归类为书证，理由是电子数据和书证一样都是以其表达的思想内容来证明案件的事实，不一样的只是它们的载体和证明手段[7]。笔者也认为，电子数据和书证虽然有着不一样的外在表现形式，但是它们都是以其内容来证明案件事实的，所以它们的本质是一样的，都是由载体和实质内容构成，并且《中华人民共和国合同法》第 11条也承认了电子形式的信息为书证。从这个角度来讲，我们可以参照书证的证明力分类，将电子数据的证明力也分为形式证明力和实质证明力。
电子数据的形式证明力，是指电子数据真正成立之时所存在的证明力，也就是电子数据的制作者在制作电子数据时的真实意思表示。如果电子数据确实像举证人主张的一样，是依据特定人的真实意思制作的，就称之为电子数据成立真实。电子数据的形式证明力解决的是电子数据本身是不是真实成立的问题，即电子数据的真实性问题，主要涉及两个方面：制作者真实（电子数据确由特定的制作者所制作），意思表示真实（电子数据反映了特定制作者的真实意图和目的，不存在不符合其本意的篡改、删除、添加等情形，也不存在欺诈、胁迫、重大误解等情形）。只有当这两个条件同时满足的情况下，电子数据才具有完全的形式证明力。
电子数据的实质证明力，是指电子数据的实质内容对案件事实证明作用的大小。在德国学者的著作中，由于倾向于自由评价证据，对于证据关联性的表述类似的术语叫做“证明价值”或者证据的“实质证明力”，即“证据手段影响法官确信的能力”[8]。由此看来，德国是将证据的关联性和实质证明力相联系的。在我国，电子数据对案件事实证明作用的大小，往往是通过判断电子数据与案件事实有无关联性及关联程度的大小展开的。因此，电子数据的实质证明力解决的是电子数据的实质内容与案件事实的关联性问题，法院一般依自由心证原则进行判断。
三、相关概念辨析
（一）电子数据的证据能力与形式证明力
电子数据的证据能力是指电子数据在诉讼过程中应该具备何种条件才能作为证据进入法庭调查。一般而言，证据能力与证明力存在以下几个方面的区别：首先，证据能力在庭前进行审查，证明力在庭审中进行审查；其次，证据能力从形式上判断证据的资格，属于证据采纳范畴，证明力从实质上判断证据有无价值及价值大小，属于证据采信范畴；第三，证据能力是证据的法律属性，证明力是证据的事实属性；最后，证据能力只有有无之分，而证明力有有无及大小之分。
关于证据能力，我国理论界的认识各有千秋，主要有以下三种观点：第一种观点是将证据能力简单等同于我国传统证据属性理论中的三性，意即进入诉讼程序的证据必须符合合法性、关联性和客观性三个方面的要求[9]；第二种观点认为，关联性和客观性都属于证据的实质内容，应属于证明力的范畴，证据能力应仅仅从合法与否的角度进行限定[10]；第三种观点将关联性分为形式关联与实质关联两类，庭前证据审查不仅应审查证据的合法性，还应审查证据的形式关联性，只有与案件具有某种最低程度的关联性的合法证据才有资格进入庭审[11]。据此可以看出，学者们对证据能力的本质（是否具有进入法庭调查的资格）争议不大，只是对于证据能力的判断标准认识不同。对此，笔者认为，证据的合法性毫无争议属于证据能力范畴。证据关联性中的法律关联性应该归为证据能力范畴，下文中会做详细探讨，这里不进行详细论述。证据的客观性是指存储在一定载体中的信息是客观存在的，不以人的主观意志而转移，任何证据都具有客观性，它是证据的一项基本属性，与证据能力无关。因此，电子数据的证据能力应该涵盖合法性和关联性两个方面的内容。而电子数據的形式证明力解决的是证据的真实性问题，与证据能力没有交锋。
（二）电子数据的证据能力与实质证明力
由于电子数据的实质证明力主要解决的是关联性问题，所以其与证据能力的交锋主要在于关联性。通过研读国内外学者关于关联性的分类，可以得出结论，证据能力的关联性和证明力的关联性是有本质区别的。日本学者田口守一将证据的关联性分为自然的关联性和法律的关联性，自然的关联性是指证据对于要证明的事实具有必要的最小限度的证明力，没有这种证明力的证据，就没有自然的关联性，调查没有自然关联性的证据是徒劳的。法律的关联性是指评价有自然关联性的证据的证明力可能出现错误，认为证据没有法律的关联性时否定该证据的证据能力[12]。由此可见，田口守一将自然的关联性和证明力相联系，将法律的关联性与证据能力相联系。我国台湾学者陈朴生先生将证据的关联性分为证据能力关联性与证据价值关联性。前者，属于调查范围，亦即调查前之关联性；后者，属于判断范围，亦即调查后之关联性[13]。按照陈朴生学者的观点，证据能力关联性评价的是证据在调查之前的关联性，重在解决证据能力的有无问题，决定了证据能否进入调查范围；证据价值关联性即证明力关联性，评价的是证据在调查之后的关联性，重在考虑其证明力的问题，决定了证据能否证明案件事实以及能够多大程度上证明案件事实。王秋荣在其博士论文《证据关联性规则研究》一文中结合国内外现有研究，将证据关联性的判断标准分为三个层次：实质性—证明性—适格性。她认为，实质性和证明性解决的是证据的证明力问题；而适格性是指证据应该具有可以调查并被采纳的资格，即具有证据能力，并且适格性与前文所提到的“法律上的关联性”和“证据能力关联性”具有同样的意义。
综合各学者的主要观点，笔者认为关联性在证据认定中贯穿始终，既是证据能力的判断标准又是证明力的判断标准（这里的证明力是指实质证明力，因为本文中关联性解决的是电子数据的实质证明力问题）。但是，证据能力中的关联性和实质证明力的关联性是有区别的。前文中法律的关联性、证据能力关联性和适格性是指电子数据证据能力中的关联性，主要用来认定电子数据的证据能力。这种关联性主要通过事物间的经验或逻辑关系、诉讼成本、公正、效率、公共政策等利益进行衡量，将与这些利益相冲突的电子数据隔离在诉讼审判之外。而自然的关联性、证明力关联性以及实质性、证明性都是指电子数据的实质证明力中的关联性，主要用来判断电子数据的实质证明力。这里的关联性是指电子数据的实质内容与待证事实的关联程度，这种关联程度对案件事实所起证明作用的大小。事实上，这两者的关联性也具有一定的联系：首先证据能力的关联性规则将无关联、易引起偏见的电子数据排除在诉讼审判之外，接下来实质证明力中的关联性规则再对进入法庭的电子数据的证明力进行判断。
（三）电子数据的形式证明力与实质证明力
电子数据的形式证明力主要解决电子数据的真实性问题，包括制作者真实和意思表示真实。当这两个条件同时满足的情况下，电子数据才具有完全的形式证明力，才可以进入实质证明力的判断。当这两个条件都不能满足时，即电子数据不具有形式证明力，就可以将该证据排除在外，没必要再认定其实质证明力。其余的情况，只对具有形式证明力的电子数据进行实质证明力的判断。因此，电子数据形式证明力和实质证明力的关系可以概括为：形式证明力是其实质证明力的基础和前提，没有形式证明力的电子数据一定不会有实质证明力，具有形式证明力的电子数据也未必会有实质证明力。
四、电子数据审查判断体系建构
研究电子数据的证明力，是为了解决电子数据的审查判断问题，电子数据的证明力在其审查判断过程中扮演着重要角色。我国当前理论界关于电子数据的审查判断都是从证据能力和证明力两个方面展开的，相关立法的规定也比较笼统，导致司法实践中对电子数据的审查判断缺乏依据，比较混乱。因此，笔者认为，应该将电子数据的审查判断体系化，将证据能力、形式证明力和实质证明力纳入这个体系，根据它们的内在联系，遵循一定的逻辑顺序进行判断。
首先，判断电子数据的证据能力。证据能力判断是电子数据审查判断的第一步，是电子数据能否进入法庭调查阶段的关键因素。证据能力主要从两个方面进行判断：合法性和证据能力关联性。任何电子数据都必须符合合法性并具有法律上的关联性，才可以进入法庭调查阶段，才有必要判断其证明力。不具有合法性或者不具有法律上的关联性的电子数据，在进入法庭调查之前就被排除在外了。
其次，判断电子数据的形式证明力。当电子数据有了证据能力，接下来判断其形式证明力。电子数据的形式证明力主要解决的是电子数据的真实性问题，也从两个方面进行判断：制作者真实和意思表示真实。对电子数据的形式证明力进行判断的结果有三种：第一，制作者和意思表示都真实，这样的电子数据具有完全的形式证明力，即形式证明力为100%，可以直接进入到下一步骤即实质证明力的判断。第二，制作者和意思表示都不真实，这样的电子数据不具有形式证明力，即形式证明力为零，也没有必要判断其实质证明力了。第三，介于前两者之间，即制作者和意思表示存在不真实的部分，但又不是全部不真实，即形式证明力介于0～100%之间，这类电子数据只对具有形式证明力的那部分进行实质证明力的判断。
最后，判断电子数据的实质证明力。经过前面证据能力和形式证明力的筛选，对具有证据能力与形式证明力的电子数据将进行实质证明力判断，这一步是电子数据审查判断的最后一步。电子数据的实质证明力主要解决的是其关联性问题，由法官依据自由心证判断。只有同时具有证据能力、形式证明力和实质证明力的电子数据才可以最终作为定案依据。因此，为了省时省力，在对电子数据进行审查判断时应该依据这一主线展开：证据能力—形式证明力—实质证明力。可以用以图1解来表示：
图1电子数据审查主线五、结语
随着电子数据数量的急剧上升和形式的逐渐多样化，对其进行研究是非常有必要的，将电子数据的证明力分为形式证明力和实质证明力是具有一定的理论依据和实践意义的。笔者借鉴书证的形式证明力和实质证明力的分类方法，将电子数据的证明力分为形式证明力和实质证明力，并就证据能力与与这两个概念进行了区分。证据能力解决的是合法性和证据能力关联性问题，形式证明力解决的是真实性问题，实质证明力解决的是证明力关联性问题，三者构成一个完整的体系，通过三个步骤的有序进行，可解决电子数据的审查认定问题。
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成都理工大学学报（社会科学版）2017年第2期柴静：电子数据的证明力研究
收稿日期：20160830作者简介：柴静（1990-），女，甘肃武威人，硕士研究生，研究方向：电子数据证据。
民事诉讼法的论文题目范文第4篇
一、民事执行检察监督功能定位的修正
“法律是根据人们欲实现某些可欲的结果的意志而有意识地制定的。每条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种实际的动机”。[1]可见, 法律制度建构的合理性、科学性和实践性均建立在准确的功能定位的基础上。民事执行检察监督在国内适用的成效甚微, 正是因为司法机关对于该制度的功能定位存在偏差。因此, 在建构民事执行检察监督程序前必须解决的问题是对执行监督目的的定位。
其实从民事诉讼法的修改理由看, 引入民事执行检察监督其实是同时针对执行难以及执行乱两大问题的, 可谓双管齐下[2]。对于法院的执行活动, 检察机关既予以监督, 也予以支持。实际上“支持”即指检察院通过执行监督缓解法院执行难问题, 此种定位是存在偏差的, 立法者应作出调整。
( 一) 促进民事执行权的规范化以建立司法权威———解决“执行乱”问题
在《宪法》中, 检察机关的法律监督权有两类: “社会治理性监督”、“公权制约性监督”。社会治理性监督即指公诉权, 为了保护法益而提起诉讼。后者才能看做在程序法上有独特价值的检察职能, 以公权力为监督对象。
限于解决执行乱问题的理由: 一是若检察机关承担了解决执行难问题的功能, 势必将检察权的监督范围扩大至被执行人行为, 这无疑偏离了公权制约性监督权的应有之义, 同时也增大了检察院的职能负担。
二是支持功能是为了让检察权成为法院职能的补充, 如果凡是法院职能不能实现的情况, 都首先依赖于检察权的补充, 则变相篡夺了法院本身司法权和削弱执行权威。若希望通过检察权的支持对被执行人形成震慑, 大可从执行措施本身入手, 加强执行权的强制力保障机制, 强化执行权威。再者, 在司法精英化、精细化的发展趋势下, 检察权不宜受到过多的职能扩充, 成为“全能”检察权。只要民事诉讼某个环节出现问题均要求检察权承担查漏补缺的角色, 会导致检察权变为“制度口袋”, 也可能造成司法权不断弱化、检察权不断膨胀的局面。最后, 司法实践中检察权难以承担起如此沉重的司法期待, 基于检察职能的繁杂已经使检察权严重分化, 不堪重负, 实在不宜赋予其更多的职能。
( 二) 维护国家利益、社会公共利益———被执行人行为的例外监督
基于上文分析, 民事执行检察监督的目的主要是制约公权力, 因此一般不针对被执行人行为进行监督。然而, 基于维护国家利益、社会公共利益的目的, 例外地检察机关可以监督被执行人行为。民事执行程序的推进很大程度上依赖于执行当事人, 当事人自治因素占据重要地位, 国家利益、社会公共利益容易处于不利地位。如执行当事人以合法外衣掩盖非法目的, 典型的就是在申请民事执行的时候实际损害了社会公共利益或者第三人利益。一方面, 除了承担着制约公权力的监督职能, 检察机关还是国家、社会公共利益的代表, 承担公共职能; 另一方面, 检察机关也被赋予了一定的公共职能, 承担着保护国家利益、社会公共利益的责任, 如《人民检察院民事诉讼监督规则》 ( 2013) 第41 条第一项规定“检察机关应当对损害国家利益或社会公共利益的行为予以监督”。
因此无论是执行行为本身还是被执行人行为损害国家或社会公共利益, 检察机关都应当发挥其监督职能, 予以纠正。当被执行人行为损害国家或社会公共利益, 检察机关可以例外地针对被执行人行为实施其民事执行检察监督权。
二、法治系统工程视域下的民事执行检察监督程序建构
法治系统工程是基于系统法学研究方法论的制度建构技术, 系统法学的研究命题为“机制主义”, 将其研究范围由静态的存在研究, 扩展为动态的演化研究, 主要包括法系统的“调节机制研究”和法系统的“演化研究”。系统法学方法论可以结合现有的法律制度发挥民事执行检察监督程序的最优效能, 节省司法资源。
接下来笔者将会运用法治系统工程方法论对民事执行监督程序进行最优化设计, 注重民事执行监督在监督体制的作用, 立足各法律制度的互动协调与相互借鉴关系, 基于法律理念与实证的质化与量化统一, 参照各司法改革时期的法律文件呈现的制度尝试, 完善制度末端救济, 最终实现对民事执行监督程序的整体把控。
( 一) 基于功能定位的民事执行检察监督范围与方式界限
1. 民事执行检察监督的范围
《试点工作的通知》明确指出, 此次试点工作主要在于解决消极执行行为在法院风行的现象, 并且以正面列举的方式难以囊括所有类型。此外, 把“严重损害国家利益、社会利益的执行行为”归为依申请的情形, 实则不符合检察机关的最本质民事监督职能, 其应有的职能主要是社会公共利益与更高阶的国家利益。虽然此类执行行为属于检察监督的范围, 但不应归类于依申请监督的范围。既然该制度旨在遏制“执行乱”问题, “执法乱”者则有违法执行之意[3], 监督的范围应该只针对法院的执行活动。
而且, 监督的具体事项应为法院执行活动的违法情形。一方面虽然理论界将法院执行活动的违法情形进行分类:“对事的监督”与“对人的监督”[4], 但正面的列举难以穷尽司法实践中层出不穷的违法情形, 而且无论是针对“事”或“人”的监督, 都属于执行活动的违法情形。另一方面, 《人民检察院民事诉讼监督规则》 ( 2013) 第102 条指出, 违“法”行为是指违反“法律”的行为, 俨然把“法”限定解释为法律, 存在立法缺陷。民事执行规范不仅规定于法律中, 还大量零散地规定于法规、规章和规范性文件中。因此, 违法应指违反法律法规、规章以及规范性文件。
2. 民事执行检察监督的方式
目前新修改的民事诉讼法只确认了民事执行检察监督的方式为抗诉, 但《试点工作的通知》则认可了检察建议在有限范围内的应用。最高人民法院等五部门联合发布的《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》还规定了纠正违法通知书、建议更换办案人、移送立案三种方式。司法实践中一些地区还采用了现场监督、促成执行和解等方式, 个别地区进行了一定的探索创新如上海市检察院采用的检察公函、类案监督等方式。[5]
首先, 抗诉和移送立案查处的方式已经通过法律的形式予以确立, 其运作机制也较为成熟, 本文不予讨论。其次, 现场监督与促成执行和解的方式是立足于解决执行难问题, 应不予采纳。此外有提倡对涉及国家利益、社会公共利益的案件; 影响社会稳定的群体性案件; 事关地方经济发展, 党委政府明确要求检察机关参与的执行案件[6], 此种分类是基于行政管理与政治维稳的思维而提出, 使法律制度的建设介入行政权。况且从经济成本来看, 事中监督要求检察机关派遣人员进行全过程监督, 对检察机关的介入成本要求过高, 难以作为一种常态化、制度化的监督方式, 更多只能作为某种政策宣导予以开展。从法理上讲, 事中监督更强调主动性与全面性, 从系统法学论的角度看, 与检察监督权有限性与补充性的内在原理存在方向性的悖离。
( 1) 检察建议。新修改的民事诉讼法首次新增规定检察建议, 却并不是在民事执行监督的范围内适用。检察建议的内容应可以包括: 一是人民法院在执行中的程序性瑕疵不足以影响当事人权利义务关系的, 如查封扣押过程中的程序错误; 二是有程序瑕疵的通知或者决定; 三是司法裁判确有错误, 将要启动再审的, 先建议法院暂缓执行[7]。在司法实践中, 有些错误的生效判决、裁定一经强制执行, 执行回转的成本十分巨大, 甚至给被执行人造成无法弥补的损失, 如标的物评估、拍卖、变卖或者以物抵债行为、执行款物分配行为以及责任迁出房屋等证据难以固定的执行行为; 三是对于民事执行行为存在明显不当或者可能导致不公平结果的[8]。该种情况下民事执行行为不具有违法性, 但裁决结果明显不当或不符合公平原则, 检察机关也可以提出建议, 纠正不当裁量权; 四是对于某些被执行人拒不执行的行为法院所采用法律手段不足的情形。当法院懈怠于穷尽完整法律措施体系而应付式执法, 推卸责任于社会原因、被执行人不配合或利益结构的复杂性, 检察建议有利于督促不负责执行行为。
( 2) 纠正违法通知书。纠正违法通知书应被赋予较大的强制力, 其所对应的违法行为的程度也较为严重: 一是在民事执行阶段作出的程序性裁定; 二是违法采用强制执行措施的, 比如执行法院在查封、扣押、冻结等过程中大幅度超过执行标的额进行查封、扣押、冻结的情形[9]; 三是执行人员在执行过程中违法执行纪律, 造成不良影响的, 或有贪污、受贿、挪用公款、玩忽职守、滥用职权等违法违纪行为的, 但仍未构成犯罪的; 四是法院执行人员消极、懈怠执行或无正当理由拖延执行, 足以影响当事人权利义务关系发生变动的, 如人民法院未在法定期限内对当事人、案外人的书面异议、复议申请作出裁定。同时, 纠正违法通知书应当明确纠正内容, 使被监督对象能够明确整改目标; 整改时限科学合理。
( 3) 建议法院更换执行人员。对执行人员存在严重违法行为或涉嫌犯罪的, 可建议法院更换执行人员。《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》第10 条规定“检察机关对司法工作人员在诉讼活动中的涉嫌渎职行为调查完毕后, 应当制作调查报告, 并报检察长决定后作出处理。”执行活动也是诉讼活动其中一环, 当执行人员存在严重违法行为或涉嫌犯罪的, 建议法院更换执行人员不仅保证了执行司法公正, 还塑造起执行公信力。
以上三种监督方式相辅相成, 适用范围相互排斥, 以违法的严重程度予以区分。检察建议、纠正违法通知和建议更换执行人员依次针对违法程度越来越严重的情形, 并形成了完整的制度治理链条。
( 二) 启动程序
1. 启动的方式
《人民检察院民事诉讼监督规则 ( 2013) 》第二十四、四十一条规定了可以通过三种方式启动民事执行检察监督:依当事人或利害关系人申请和依职权监督。基于司法权能的被动性, 民事执行检察监督作为一种补充性执行程序救济, 应当以依申请的启动程序为主, 只有在涉及国家利益、社会公众利益严重受损时才主动依职权启动监督程序。因此, 依申请启动的范围应当是民事执行活动的所有违法情形, 而依职权启动的范围应限于《监督规则》第41 条规定。至于司法实践中存在的应法院邀请而启动的形式并不可取, 其依然是基于解决执行难问题的出发点, 而且会加重检察机关的职能负担, 不利于司法资源的最优化。
2. 依申请启动的条件
在民事执行检察监督程序的依申请启动程序中, 应严格界定其启动的条件: 一是当事人或利害关系人在民事执行程序中受到不法侵害时, 除民事执行检察监督以外的法律救济途径应当首先被选择适用。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的通知》, 只有当事人穷尽法律规定的执行救济措施后权益仍未得到保护时才可申请检察监督。基于执行程序的效率性和检察监督的补充性之平衡考量, 民事执行检察监督不应当成为优先与首要的救济手段, 是穷尽其他监督手段和当事人法定救济以后的兜底保护。二是以申诉人的合法权益可能受到侵害为事实条件, 同时申诉人要提供相应的文书与证据材料; 三是申请检察机关对民事执行进行监督应受到合理期限的限制, 法律不保护躺在权利上睡觉的公民。可以参照现行民事诉讼法规定当事人申请再审的六个月期限, 当事人须在执行裁定生效之日或其他执行行为终了之日起六个月内提出申请, 但是检察机关依职权监督的案件除外。
( 三) 民事执行检察监督的法律效力
检察建议与纠正违法通知的效力在法律规定上付之阙如, 造成了司法实践的分歧。检察建议被界定为柔性监督[10], 顾名思义, 是指其强制力太弱以至于无法起到约束作用, 原因是缺少法律制裁手段。可想而知, 法院在面对检察建议时持轻视或者冷漠的态度, 造成民事执行检察监督的形同虚设。不仅损害检察权威, 还打击了检察人员的执法积极性。对此, 《试点通知》以及《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见》可以作为参考系。针对检察建议的法律效力, 规定“法院应当在收到民事监督检察建议后应当在一个月内作出处理, 并书面回复检察机关。检察机关对法院的回复意见有异议的, 可以通过上一级检察院向同级法院提出。上一级法院认为下级检察机关的意见正确的, 应当督促下级法院及时纠正”。但该规定没有明确提请上级检察机关监督机制, 只是将上级检察机关作为下级检察院与上级法院的信息传递枢纽, 由于异议的级别问题依然导致其难以得到上级法院的支持。
另一方面, 《关于对司法工作人员在诉讼活动中的渎职行为加强法律监督的若干规定》第13 条赋予了纠正违法通知书一定的法律制裁保障, 虽然该规定只针对渎职行为的纠正违法通知, 但立法机关可以将反馈机制规定为纠正违法通知的普遍效力。
最后, 为了实现检察监督的法律效力, 应建立检法联动工作机制。一是建立分管检察长列席审委会讨论执行案件制度[11], 2009 年的《关于人民检察院检察长列席人民法院审判会议的实施意见》规定了检察长在其同级法院的审委会可以列席, 并限制性的正面列举了具体情形, 各地可以就对检察长列席审委会讨论执行案件的范围和情形作出规定; 二是执行检察监督的方式多属于非讼性的监督手段, 即检察机关与法院充分沟通, 相互支持协调。因此, 通过立法的联合或法检联合发布司法解释, 规定检察建议的实质法律效力, 才能得到真正的互认和法律实施。同时将其纳入司法考核指标之中, 才可能避免或消除这种各自为政的尴尬境地。
摘要：民事执行检察监督制度已经在全国试点地区展开实践, 但由于立法层面未予以确立以及各地对于制度功能的定位混乱, 导致其无法发挥原有的制度效能。本文通过法理分析, 结合系统法学方法论, 首先修正了该制度功能定位应限于解决“执行乱”问题, 其次基于以上的制度理念与方法论对民事执行检察监督的程序进行初步建构, 创新提出监督范围、方式、启动程序、监督效力以及不作为的救济途径, 实现民事执行检察监督程序的最优化建构。
关键词：民事执行检察监督,功能,程序设计
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民事诉讼法的论文题目范文第5篇
摘 要：证据制度作为民事审判制度改革的主要课题，民事诉讼证据是一系列规定和规范的总和，在整个民法中的作用不言而喻。本文首先阐述了民事诉讼证据制度的概念和意义，其次阐述了民事诉讼证据制度存在的问题，最后，说明了民事诉讼法修改和民事证据制度的相关问题。
关键词：民事诉讼法修改；民事证据制度；完善措施
作者简介：张雅洁（1981-），女，汉族，河北石家庄人，法学、管理学双学士，经济学硕士，河北公安警察职业学院，讲师，研究方向：法学、公安管理学。
一、民事诉讼证据制度的意义
民事诉讼证据制度是民事诉讼制度中最为重要的一个环节，民事诉讼证据制度执行情况的好坏，决定着民事诉讼程序的客观性和公正性，决定整个民事诉讼程序的性质，民事诉讼证据体现在民事诉讼制度的各个方面。民事诉讼证据制度有利于保障诉讼程序正当性和民事司法权威性，为民事法律奠定了基础，民事诉讼证据制度是否健全完善，反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性。因此，立法机关在关于民事诉讼的修改中，应该首先并且重点考虑民事证据制度的修改和完善。
二、民事诉讼证据制度存在的问题
（一）现行民事证据制度立法水平不够
目前，我国的民事诉讼证据制度存在很多问题，这些问题主要表现在：我国的民事诉讼制度并没有建立起完善的制度体系，现行的民事证据制度偏向于原则化和简单化。我国的民事诉讼法共二百七十条中，关于证据制度的规范仅有十二条，这与国外一些国家相比差距是巨大的。另一方面，现行的民事证据制度的效力也并不高，在审判的过程中运用的次数少，实用性较差。我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。
（二）证据规则不够完备
证据规则是指规定着证据资格和效力的原则，证据规则的完善与否。会影响证据制度的执行甚至是整个案件的结果和性质，而且还可以从案件的结论推测案件证据的效力。但是目前，我国的证据规则是不完善的，因为规则效力并没有限制调查取证的內容、方式和范围。并且证据规则也缺乏实用性。
（三）未建立当事人取证的保障制度
当事人在调查取证方面较为困难，只能通过知情人的描述和查阅文件或者进行调查取证等进行了解，并且，有一些调查取证必须经过层层程序才可以获得相应的信息。同时，通过多方途径寻找到的知情人或是证人提供的信息也有可能存在差异，在对有关案件进行调查时，当事人在调查取证方面是较为困难的。但是证据制度规范中并没有关注到当事人的取证困难，也没有进行相应的取证保障制度。
三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析
（一）证据种类的增加
民事诉讼法修改中证据制度完善，包括证据种类的增加，增加的证据为电子数据类型的证据。具体来说，电子数据证据包括，电子发票、电子邮件等。加入电子证据种类，扩大了取证范围，为取证过程降低了难度，也有利于证据制度的顺利执行。
（二）对举证时限制度做出明确规定
对举证时限制度做出明确规定主要包括，由于不可抗力导致的当事人无法在规定的时限内进行举证的，只要在规定的时限内向人民法院提出延期的申请，申请经过审批后，就可以进行举证的延期进行。但是，未提出申请的超限期举证，人民法院不予理睬。这样避免了取证人员的故意拖拉、延迟取证的现象，避免了诉讼突袭现象的发生。
（三）对证人出庭以及费用负担做出保障
只有保障证人的安全并且不影响证人的经济利益，才能保证取得充分的证据，这就需要对证人出庭以及费用负担做出保障，这一修改，打消了证人的顾虑，同时有利于调动知情人的积极性。
（四）证据签收制度规范化
民事诉讼法修改后明确规定的有利于證据签收制度规范化的规范包括，证据证据在签收时，要保证对当事人提交的证据材料进行规范化流程的操作，保证证据在合法签收后为当事人提供收据，接受证据的当时人或者负责人，也要在收据上签名或者盖章。
（五）民事诉讼法修改中证据制度
民事诉讼法修改中证据制度，包括当事人可以提出保全证据的申请，这一修改使用的情形包括当证据难以取得时，或者在证据由于不可抗力因素产生的部分损毁或者全部毁坏时，当事人便可以申请仲裁，或者向人民法院提出保全证据的申请。
四、总结
关于民事证据制度的完善问题所进行的研究和改善，是一场攻坚战，这个过程不是一蹴而就的，也不是一帆风顺的，这更需要全社会的积极参与，充分发挥自身的主观能动性，尊重客观规律，积极有为，不断完善民事证据制度。同时，我国民事证据制度还有必要根据时代发展的实际情况，参考和借鉴其他国家和地区民法的规定，对证据制度的完善和发展提强有力的支持。
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民事诉讼法的论文题目范文第6篇
摘要：非法证据排除规则系证据能力的范畴，民事诉讼中的证据调查规则向来持宽松态度，原则上并不存在对证据能力的限制。2012年修改后的刑事诉讼法不仅在总则中写入了“尊重和保障人权”条款，并在立法层面上首次确立了非法证据排除规则，相比之下，同年的民事诉讼法修改并未规定非法证据排除规则，但是最高人民法院却多次明文规定关于非法证据的判断问题。非法证据必然得排除在民事诉讼中显然不通，是否排除仍属法官自由心证的范围。
关键词：非法证据；民事诉讼；排除规则
文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2016.04.09
随着民事诉讼制度的改革发展，我国诉讼模式从职权主义转向辩论主义的情形下，当事人在诉讼过程中的权利义务不断强化。在此背景下，虽然法院依然负有依职权调查取证权，但是当事人为赢得诉讼结果则在调查收集证据方面被期待发挥更强的积极性和主动性。现行的《民事诉讼法》并未规定关于“非法证据”的内容，在最高人民法院的司法解释中多次规定关于非法证据的判断标准，但也仅限于实体方面的内容。“非法证据排除规则”作为一个最先起源于英美法系的刑事诉讼领域的证据规则，如何界定其在中国民事诉讼领域的适用需要深入探讨。
一、非法证据排除规则在民事诉讼中的定位
（一）非法证据排除规则的法律依据系司法解释规定
我国民事诉讼中关于非法证据排除规则第一次见诸条文规定系1995年年3月6日最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（法复[95]2号）：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手续取得的录音资料，不能作为证据使用。再者，便是2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[01]33号）第68条：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。最新的是2015年颁行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）的解释》（法释[15]5号）第106条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。综观关于民事诉讼的相关法律规定，关于“非法证据排除规则”的规定尚未上升到法律层面，而仅仅出现在最高人民法院的三次司法解释中，而且相关条文的规定也仅限于实体内容，并未涉及程序事项。相比之下，2012年《刑事诉讼法》修改之际，关于非法证据排除规则的立法则激进得多——不仅在“总则”中写入了“尊重和保障人权”条款，并在“证据”章节首次确立了非法证据排除规则。这些规定旨在保证其得到有效的实施，是证据制度的一项突破性的改革措施，基本构成了刑事诉讼中我国非法证据排除规则中保障人权的一整套制度。由此观之，立法领域对在刑事诉讼和民事诉讼非法证据排除规则的态度可见一斑。
（二）非法证据排除规则系对证据资格判定范畴
证据资格又称证据能力，是判定某一有形物能否作为证明和确认案件事实依据的资格。通说认为，民事诉讼证据资格的判定标准包括客观性、关联性和合法性。其合法性要求一般包括存在形式、取得、提交、认定等内容。目前，民事诉讼非法证据排除规则仅是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则。
（三）非法证据排除规则的适用主体包括法院和当事人及其代理人
证据的取得包涵两种方式，一为当事人及其代理人收集，一为法院依职权调查取证。民事诉讼作为解决私权纠纷的程序，在日益强调当事者主义进行的情况下，证据收集方面主要由当事人及其代理人进行，但是在涉及公共利益以及诉讼要件的基础事实等法官有职权调查取证权。因此，非法证据排除规则除了约束当事人及其诉讼代理人，亦约束法官的行为，只是相比之下，法院取证的非法性动机很小以致行为少发而已。
二、适用非法证据排除规则的症结
（一）价值权衡的偏向：实质正义抑或形式正义
非法证据排除规则归根结底是法院如何裁量证据以进行事实认定的问题，证据是否非法以及是否应当排除皆由法官最终裁决。因此，非法证据排除规则的适用无疑是法官进行价值衡量和利益权衡的过程。法院是重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实还是注重抑制违法活动以保障形式正义？若持前者观点，则肯定非法证据的证据资格；若持后者观点，则否定非法证据的证据资格。然而，如此的解释却忽略了一个必须解决的前提——何谓“非法证据”。
从两大法系分析，事实出发型的英美法民事诉讼旨在从纠纷中发现法以恢复法秩序和解决纠纷，对程序的形式要素具有天然的高要求，法院判决追求的是确定存于实体利益和程序利益之平衡点上真实，未必符合客观真实。而规范出发型的大陆法系民事诉讼旨在保护当事人实体法上之权利、法律关系，事实审理更加注重实体真实。那么，非法证据排除规则最先发源于英美法系的典型代表国家美国与其法律文化传统是密不可分的。在向来注重发现客观真实中國民事诉讼领域，适用非法证据排除规则的历史土壤和制度基础尚需探讨。
（二）立法规定片面：仅有实体内容要求，程序内容缺失
证据的合法性要求使得并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。据此，证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性。并且如前所述，非法证据排除规则在民事诉讼中是针对证据的合法性要求之形成或取得问题的规则，程序性是其当然属性。法释[15]5号给出的判断非法证据的标准界定为“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，这仅仅是实体合法性要求，对于程序合法性要求则丝毫未有所提及。
（三）学说争鸣：虽肯定说占主导地位，却从来不乏否定论者
关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，目前理论界以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。
通说认为，证据能力与证明力区别在于证据能力涉及的是有无的问题，而证明力涉及的是大小的问题。是否具有证据能力，要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定，而证明力的大小，现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看，证据能力先于证明力而发生，因为从逻辑上说，事实材料只有具备证据资格，才能够进入诉讼发挥证明作用，才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，在证明活动中，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时，法庭应当先对证据能力进行审查，如缺乏证据能力，就应当将它排除出诉讼。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务，法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言，与案件有关联的事实材料越多，案件事实就越容易得到准确认定，因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除，尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度，对证据能力是很少加以限制的，我国也是如此。
三、非法证据排除规则适用机制的完善
（一）价值取舍应尊重偏重实质正义的传统
制度的设计从来不缺乏背后的价值冲突，为了使该制度更有效地應用和实践，就需要对该等价值进行权衡和取舍。如李祖军教授言：“诉讼的价值绝不仅仅是发现客观真实，还在于让那些利益可能受到诉讼影响的人或诉讼参与人受到公正的对待，使其作为人的尊严得到尊重。可以说，正是由于诉讼本身的正当程序的价值追求，决定了裁判者必须信守通过公正的法律程序以实现正义的基本原则。”毋庸置疑，这是追求程序正义的诠释。亦有学者提出“事实真相的发现是司法正义最为重要的体现，是司法官员的绝对义务”、“中国古代证据运用规则具有形式合理性和实质合理性的兼容性、是以客观真实为主、法律真实为辅的实体真实主义”。此为偏重实质正义的观点。
诉讼制度是历史的产物，如果不了解历史，就不能正确理解现在的法律。综观我国法律文化传统，无论从法律理念还是具体的诉讼制度，都反映出对于实质正义的偏重。无论司法制度随着时代的变迁如何发展和变化，偏重实质正义的法律文化传统总是如影随形，无可替代。而且，我国民事诉讼法制度是在移植德国、日本等大陆法系民事诉讼制度并结合中国国情制定的，暗含着大陆法系民事诉讼追求客观真实的理念。
非法证据排除规则源于美国，但很快成为世界各国司法制度探讨的共同问题，包括德国、日本等大陆法系国家。在我国，法释[01]33号、法释[15]5号是最高人民法院的司法解释，具有普遍的司法效力，应当说我国民事诉讼领域已经确立了非法证据排除规则。结合偏重实质正义的传统，非法证据排除规则应当服务于该价值取向。根据逻辑推理，法院若重视从证据中探求真相以最大限度发现客观真实观点，则肯定非法证据的证据资格应当是更具合理性，毕竟一般而言证据资料越多，越有利于发现客观真实。然而，我们却忽略了一个前提问题，那就是何为非法证据。
笔者认为，注重实质正义的非法证据排除规则的应用，法官应当对“非法证据”之“非法”的衡量持宽松态度。非法证据并不是证据合法的否命题，从法理上看，非法与不合法间存在着一块法律真空地带，此真空地带需要法官结合具体情形裁量。因此，非法证据排除规则偏重“实质正义”更多地是作为衡量“非法”的价值观。法释[15]5号相比之前的法释[01]33号关于非法证据排除规则在“他人合法权益和违反法律禁止性规定”前加“严重”修饰并增设“严重违背公序良俗的方法”，正是对法官对非法证据谨慎裁量的要求。进一步地，此规定仅是实体内容方面的要求，所以法官对实体内容偏重实质正义，这并不妨碍程序正义的程序要求。
（二）完善程序内容的立法规定
如前所述，立法规定已经将非法证据排除规则的实体内容作了限定，虽不尽完美，也算有法可依，若法官进行谨慎裁量亦无所大碍。限于篇幅，本文仅论述民事诉讼立法未涉及的非法证据排除规则的程序方面。
非法证据排除规则的程序问题则要解决通过什么样的方法来识别和排除非法证据，包括法官依职权主动排除还是当事人申请后才排除？非法证据的证明责任由哪一方当事人承担，由提供证据的一方举证证明自己的证据以合法方式取得，还是由对方当事人来证明该证据系通过非法方式收集？在审前准备程序中排除还是审理过程中排除，如果是在庭审过程中排除，究竟是在法官做出认证时排除还是在对全案做出综合考量时再排除？
1.排除方法：民事诉讼中设置非法证据排除规则的目的在于保护受非法取证行为侵害的人的权益，其侵害的一般都只是对方当事人或第三人的人身权或财产权，是私权侵害构成民事侵权而非刑事犯罪，所以，在此情况下采用依申请审查的模式较为妥当。若涉及的是严重违反法律的禁止性规定或社会公共利益，则法院应当依职权排除。
2.举证责任：究竟是由提出者对证据是合法取得负证明责任还是由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任，从审判实务看，在一方提出证据后，另一方当事人一般不会对收集证据的合法性提出质疑，而如果当事人不表示异议，法院一般也不会主动去审查取证手段是否合法。也就是说，证据合法取得还是非法取得的争议，只是在少数情形下才会发生。因此，由异议者对提出者采用了非法方式收集证据负证明责任较为妥当。
3.排除时间：在我国民事诉讼程序中，虽然在第一审普通程序中规定了审理前的准备，但并未真正建立起审前准备程序，而且在实行立案登记制之后，审前程序更加程序化，相比较之下，庭审在民事诉讼中处于绝对的核心地位加之法院对证据的调查主要是通过质证进行的。因此，非法证据应当在庭审过程中予以排除。
（三）学说争鸣起因为出发点不同
关于非法证据排除规则是否应适用于民事诉讼领域的问题，最高人民法院司法解释已经明确规定了该内容，目前理论界也以肯定说占据主导地位，然而持否定说者却一直存在。笔者认为，学说对立的根源在于是将非法证据予以证据资格环节限制还是对其进行证明力的控制，若将其定性为证据资格的合法性要求则持肯定说，并不需要关注其证明力。若将其定性为证明力范畴，则是肯定了其具有证据资格，需要进一步结合非法的具体情形判断证明力的大小。然而，学说争鸣是学术理论研究的常态，加之非法证据排除规则也仅是出现在司法解释中，这也为探讨其地位留下了理论空间。
四、结语
非法证据排除规则在民事诉讼中的适用是一个非常复杂的问题。一方面，在非法证据排除问题上蕴含着多种矛盾和冲突，如实质正义与程序公正的矛盾；另一方面，在制度设计上，不仅要考量实体要求.而且必须具有相应的程序制度保障。然而，非法证据是否排除最终仍属法官裁量的范围，证据排除问题上自由裁量权的赋予，对个案正义的实现和民事诉讼整体价值目标的追求都有积极意义，但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的，从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。