民事主体制度论文范文第1篇
非法人团体是指不具备法人资格的组织体的总称, 它是相对于法人团体而言的, 德国立法将其称为“无权利能力的社团”, 日本立法将其称为“非法人的社团或财团”, 英美法称“非法人团体”或“非法人社团”, 我国现行民事立法对它的民事主体资格并没有明确的界定, 但是根据相关立法可以看出, 我国将其称为“其他组织”。
二、非法人团体的特征
非法人团体是在现行法律中是一类独立的社会组织, 它有以下显著的特征:一是非法人团体是自然人组成的社会组合体;二是非法人团体不一定有独立的财产、营业机构和组织章程, 即使某些团体有独立财产、营业机构和组织章程, 但是作为非法人团体的设立人、参与人等在组织负担债务不能清偿时, 他们并不能因为形式上的独立财产而免责, 反之其必须以自己的财产承担无限连带责任。
三、非法人团体民事主体资格探讨
根据《中华人民共和国民法通则》第二条, 我们可以看出民法所调整的对象并没有非法人团体, 但是随着市场经济的发展, 非法人团体作为参与市场经济的一员, 法律为了保证稳定的市场秩序, 在某些法律文件中承认了非法人团体的相关资格。1999年颁布的《合同法》第二条和第九条分别作出了如下规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”“当事人订立合同, 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”, 《民事诉讼法》在一定程度上承认了其参与诉讼的资格。所以, 在现实中我们承认非法人团体拥有一定的民事权利和诉讼权利, 但是它的民事主体资格民法并没有确认, 这样, 使得非法人团体在民事活动中的地位非常尴尬。
民事主体, 指民事法律关系的主体, 是指依照法律规定能够参与民事法律关系, 享受民事权利与承担民事义务的人, 也是具有权利能力和行为能力的人。法人作为民事主体, 它有自己的团体人格。非法人团体能够以自己的名义订立合同是否就意味着它享有民事主体资格, 进而承认它的权利能力和行为能力?如果我们对此作出肯定的回答, 那么民法对于团体人格的理论好像就变得毫无意义。因此, 我们要探讨非法人团体的民事主体资格, 就必须探讨非法人团体是否享有这一系列的能力, 从这个角度出发来界定非法人团体的法律地位。
界定民事主体资格就要从其本质出发, 即独立的财产权利, 非法人团体在实践中可以以自己的名义对外活动, 似乎也可以其“名下”的财产清偿债务, 但究其实质而言, 当其财产不足以清偿债务之时, 合伙人或者设立人就要用自身财产承担无限连带责任。所以归根结底, 非法人团体的财产权利并不独立, 它依赖于其创设人或者合伙人, 自然其民事主体资格缺乏了最本质的条件。
从权利能力上讲, 非法人团体并不是真正地“享有”权利, 也没有承担实质上的义务。由于非法人团体并不具备相应的法律人格, 所以它本身并不享有财产的所有权, 其财产的真正归属在于个团体成员, 当成员与团体脱离时, 其相应的财产份额会以其他形式被带走, 在这方面, 合伙就是一个很好地例子。由此可见, 非法人团体并没有财产的所有权, 它不过是全体成员表达利益诉求的集合体。因此, 在实质上, 非法人团体的民事权利并不完全, 团体成员承担着相应的民事义务。
从行为能力上讲, 非法人团体对外确实是以自己的名义实施法律行为, 但是它本质上并不能承担法律行为所产生的后果, 因为法律行为所创设的权利义务并不能归于非法人团体, 除非非法人团体能够证明自身真正地“享有”不受干涉的独立权利并承担义务, 拥有独立的权利机关。否则, 仅仅以非法人团体以自己的名义对外订立合同来确定其有行为能力是很牵强的。
所以, 从以上分析, 非法人团体并不是我们法律意义上的民事主体, 现实中的合同主体资格和诉讼主体资格只是为了适应市场经济的发展, 满足经济生活的需要, 稳定市场秩序并达到诉讼的目的。在我看来, 拥有合同主体资格, 是国家顺应经济市场转型的潮流, 给予自然人在市场活动中联合的机会, 以创造更多的社会财富, 所以允许他们把财富积累到一起, 以一个组织的名义对外活动, 以达到互利共赢, 实现资本运作的最高效率;同样, 在司法实践中, 当事人因为实体权利发生纠纷时, 他们要通过诉讼来寻求司法机关的保护, 而在现实中, 非法人团体并未取得法人资格, 并没有实体法上被确认的民事主体资格, 它的诉讼主体资格并不能像法人和自然人一样从实体上的权利而来, 所以, 为了方便诉讼, 减少纠纷, 民事诉讼法就赋予了非法人团体诉讼当事人的资格, 这种没有实体法上的权利能力而具有当时人资格能力的就是“形式当事人能力”, 所以, 非法人团体在司法实践中仅仅拥有形式当事人能力, 并不拥有实质的民事主体资格。
摘要：随着社会的发展, 各种团体组织不断涌现, 非法人团体作为新兴的社团正在快步发展, 面对现行法律并未对此作出详细规定的情况下, 其在社会活动中的民事主体地位究竟如何引起了社会的广泛讨论。
关键词：非法人团体,民事主体,诉讼地位
参考文献
民事主体制度论文范文第2篇
所谓人类自然胚胎, 法学的概念与医学上的概念是有所区别的, 法学上所谓胚胎存在于受孕进入子宫后到离开子宫出生这一阶段。当前国内学界关于人类自然胚胎民事法律主体问题主要有两种观点: 第一种观点是自然胚胎作为自然人生长的最原始形态, 其当然具有自然人即一般民事主体的人格特征, 因此其具备与自然人一样的民事主体资格。第二种观点是自然胚胎与自然人不属于同一种类, 自然胚胎只能作为一种物 ( 财产) , 缺乏构成自然人即一般民事主体的人格特征, 因此其不能享有民事主体资格。目前国内主流观点倾向于第二种观点, 其主要依据是《民法通则》第九条: “公民从出生时起至死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”由此可见, 我国对于胚胎保护采用绝对主义, 即贯彻胚胎不享有民事权利的原则, 不能作为民事主体。
二、国外关于试管婴儿胚胎相关民事法律规定
( 一) 民事主体说
民事主体说支持把体外受精胚胎作为民事法律主体。相关法律依据有: 美国路易斯安那州1986 年修正法第126条规定, 体外受精胚胎是生物上的人, 不是财产, 医疗机构是体外受精胚胎暂时的监护人。当精卵提供者提供其身份的时候, 其对于体外受精胚胎父母的身份将被保留。在植入子宫之前, 医疗机构需要妥善保管受精胚胎。意大利的司法部立法司生命伦理研究委员会的前主席Francesco Busnelli在《生命伦理学与私法》中支持了主体说, 体外受精胚胎享有生命权、身份权、健康权、尊严权等。再如德国的《人类胚胎法》也是主张胚胎是人类生命的起源, 胚胎就是一个生命。日本学者北川善太郎也认为, 将体外受精胚胎作为一个物是不妥当的, 应当将胚胎作为一个新的权利主体使之在性质上区别于物。
( 二) 客体说
客体说认为体外受精胚胎只是一个物质而已, 尽管胚胎最终可能会成长为一个人, 但是这仅仅是在于一个潜在性, 并未真正成为一个独立个体。美国不孕协会主张这一理论, 他们认为虽然人类早期的胚胎是人类繁衍后代的密码, 但是其不能被认为是一个人。这种客体说从逻辑上来说, 其作为一个物允许被摧毁, 允许用于实践, 甚至可以允许被交易, 这会导致生命组织的商业性。因此这种理论遭到了批评, 主要理由是: 体外受精胚胎如果作为一个物, 在民法上就涉及到了精卵捐献者的共有关系, 如何进行区分极大地影响了女方生殖自主权。
( 三) 折衷说
折衷说认为体外受精胚胎是介于人与物之间的一种状态产物, 因为其既没有成长为人, 却仍然拥有成为一个独立生命体的可能性。从实践中来说, 只有少部分受精胚胎才能植入子宫受孕, 而且为了成功植入一个受孕胚胎一般还需要多个备用胚胎, 因此如果全部将体外受精胚胎作为民事主体也是不合理的。根据西班牙的《关于辅助生殖技术的法律》中第20 条规定, 禁止人们从事非出于生殖目的的体外受精行为, 但是同时却又同意将剩余的未用于植入的胚胎用于科学研究, 这说明了体外受精胚胎处于主客体之间的地位, 实际上就是折衷说的一个表现。我们再看德国《民法典》中“动物不是物”的规定, 这同样也是开启了一个介于人与物之间的特殊存在。体外受精胚胎同样也是属于此类特殊存在范畴。
三、国内关于试管婴儿胚胎民事法律主体问题的思考
根据我国《继承法》第28 条规定: “遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额, 胎儿出生时是死体的, 保留的份额按法定继承办理”, 我们可知其立法原意和立法意图, 法学上的胎儿和医学上的胎儿是有所区别的, 法学上的胎儿主要是指在进从子宫存活后到出子宫出生这个阶段的胚胎, 至于以何种方式出生法律上并没有相关规定。在体外受精特别是试管婴儿技术中, 受精胚胎在植入子宫存活后, 经过顺利成长就能成为一个独立个体即民事主体, 因此试管婴儿胚胎植入子宫到出生这个阶段与人类自然胚胎从子宫内产生到出生这个阶段是相同的。据此, 笔者认为, 移植后的胚胎就相当于法学上的“胎儿”即试管婴儿胚胎在植入子宫后就相当于法学上“胎儿”, 其应当与法学上的“胎儿”享有同样的民事权利。由于我国对于自然胚胎保护采用绝对主义, 不能作为民事主体, 因此植入子宫的试管婴儿胚胎也不能享有民事主体资格, 但是其可以在活体出生的前提下享有遗产份额的权利。
笔者认为, 这其实是我国民事立法滞后性的一个表现。第一, 根据国外相关法律, 日本民法典中规定了胎儿享有赔偿请求权、受遗赠权、继承权等, 还比如瑞士、匈牙利、捷克等国家都有规定, “关于胎儿的利益, 视为已经出生”, “胎儿活体出生享有民事权利能力”, 由此可见胎儿出生前是享有民事主体资格的。还有英、美、法相关国家的司法实践中也规定了胎儿享有赔偿请求权, 由此可见权利能力始于出生以前已经是潮流所趋。第二, 根据现实中相关司法实践, 如果胎儿在出生以前权利受到侵害, 由于缺乏明确的法律规定, 导致处理任意性比较大, 胎儿无法向侵害者进行索赔, 这也是一个不合理的地方。
成功植入子宫的试管婴儿胚胎享有与自然胚胎一样的权利, 那么未被植入子宫的备用胚胎的民事法律地位又如何呢? 据此, 笔者认为, 我们可以采取折衷说的观点去分析备用胚胎。我们既不能以移植胚胎的民事法律地位去类推备用胚胎, 因为移植胚胎在植入子宫之后就拥有了成长为一个独立个体的可能性, 这是人类繁衍的密码, 是备用胚胎所不具有的特性。但是我们也不能以物的观点去对待备用胚胎, 因为一旦备用胚胎被认为是物, 其就可能会被转让、抵押甚至交易, 从而会促使胚胎具有商业性, 这不仅涉及到捐精卵者共有问题, 更会极大损害社会伦理。我国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》也体现了折衷说这一观点, 虽然禁止非生殖目的配子、合子, 却又没有严格规定受精胚胎的制作数量, 剩余胚胎的用途等。因此在未来民法理论发展中以及民法典的编纂中我们要反映和提炼这种已经在低级立法活动中体现出来的折衷说, 在尊重生命的前提下进行相应的编排。
摘要：随着科学技术发展, 试管婴儿技术作为一种新的体外受精方式开始广泛地被社会所接受, 由此也产生了有关试管婴儿胚胎的法律问题。试管婴儿胚胎的民事法律首要问题在于试管婴儿胚胎是否具有民事法律主体资格, 其次再考虑其归属、赡养、监护、继承、抚养等其他法律问题。本文主要通过研究国内自然胚胎的有关民事法律主体相关理论, 以及参考国外的试管婴儿胚胎的相关法律规定, 来论证我国试管婴儿胚胎是否具有民事法律主体资格, 在其可以作为民事主体的前提之下, 浅析管婴儿胚胎的归属、赡养、监护、继承法律问题。
关键词：试管婴儿胚胎,民事法律主体,法律问题
参考文献
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民事主体制度论文范文第3篇
摘要：近年来随着民事审判制度改革的深入，现有的民事再审制度的种种弊端也逐渐为人们所关注。文章集中论述了再审制度的理论基础，对我国现行再审制度的弊端进行了剖析，探讨了再审制度改革的价值基础，并通过对法、日两国的再审制度进行比较分析，借鉴其中的有益因素，提出了对再审制度改革的思考和建议。
关键词：民事再审制度；再审程序；再审；制度改革
一、再审制度的法学理论基础
再审制度是民事审判制度之一，它是对已经发生法律效力的裁判，认为确有错误，或者存在法定的事实和理由，对案件再行审理的制度。在我国民事诉讼法中，民事再审程序被称为审判监督程序，是民事诉讼制度的重要组成部分。民事再审制度具有深厚的理论基础，以下将从价值、权利、目的三个方面进行论述。
（一）价值基础
是为了解决平等主体之间的法律纠纷，对私权利予以公力救济方式。在司法实践中，由于法官的自身素质、判断能力、具体案情等客观因素的限制，不可避免的会导致法院的裁判处于不公正的状态。为了对利益受到生效裁判损害的当事人予以特殊的救济，使遭受错误生效裁判破坏的社会关系重新恢复到安定和谐，民事再审顺应而生。由此可见，公正是构筑民事再审程序的价值基础。
（二）权利基础
民事诉讼法中，当事人的诉权、处分权对法院审判权予以制约是一项基本原则。再审程序的启动和进行无疑也受到当事人诉权和处分权的制约。
1、诉权。诉权（RightofAction）即当事人基于民事纠纷向人民法院请求裁判的权利，是当事人在民事诉讼过程中的基本权利之一。诉权是当事人的权利，同时也约束了法院的审判权，因为民事诉讼中，人民法院一般根据当事人的诉讼请求进行审理，对当事人未请求的事实，人民法院一般不能主动审理。同样，在民事再审程序可以依据当事人的请求启动。
2、处分权。处分权是当事人在法律规定的范围内有权根据自己的内心意愿行使或放弃其民事实体权利和诉讼权利。在民事再审制度中，根据民事诉讼“不告不理”的原则，判决一旦发生法律效力，无论其是否正确，只要当事人不提出，法院都不应当以任何理由再次对案件进行审理。由此可见，当事人的诉权与处分权是再审制度的权利基础。
（三）目的基础
实现公正是法律制度的终极目标，民事诉讼的各个制度也不例外。再审制度中，公正体现在具有既判力的终局裁判的正当性。作为法律，生效法律文书具有严肃性和既判力，但同时也应当是公正的。由于现阶段我国法官队伍素质还不是很高，为了让当事人的权利得到充分救济，设置再审程序仍然非常必要，其目的在于直接否定不公正的终局裁判的既判力。因此，从某种意义上说，对裁判既判力正当性的追求也是民事再审制度构筑的目的之一。
二、我国再审制度存在的缺陷
近年来伴随再审率和改判率的高发性，一方面说明了民事再审制度的功用，另一方面也说明了判决的权威性未能彰显。目前，我国民事再审程制度还存在一些问题，主要体现在：
（一）名称不科学
在我国立法体系中，再审被审判监督所代替。审判监督是指依法享有审判监督权的机关、组织和个人，依照法定程序对人民法院的生效裁判进行审查，认为确有错误的案件，提交有关机关予以纠正的一种诉讼制度。再审则是指人民法院对确有错误的生效裁判再次进行审理的制度。可见，审判监督强调发起主体要有审判监督权，而再审的发起主体可以不享有审判监督权，当事人基于诉权也可以申请再审。可以说，审判监督与当事人申请再审是并列的一种再审发动方式，都是再审制度的重要组成部分。因此，我国民事诉讼的立法中，把再审程序用审判监督程序代替，欠妥。
（二）发动主体范围过大
我国的再审程序是通过三个途径启动的，即人民法院自行再审、人民检察院抗诉和当事人申请再审。司法实践中，除了上述法定主体可以启动再审程序外，还有党政机关、人大、政协等司法之外的权力机关要求或提请再审的案件。然而这种由党政机关、人大、政协等司法之外的权力机关要求或提请发动的再审程序模式不在少数，却对社会体制产生了消极的影响。不但助长了申诉人对申诉权\"无限化\"的倾向，同时也破坏了国家机关之间权力的基本配置，损害了司法机关乃至整个国家机关体系的权威形象，最终不利于司法公正，影响司法的正常运行，已成为社会不同力量干扰司法独立的一个有力工具。
（三）再审理由设置不合适
根据民事诉讼法有关规定，可以发动再审程序的事由包括：一是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；二是原判决、裁定认定是事实主要证据不足的；三是原判决、裁定适用法律确有错误的；四是人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；五是审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。这些事由看起来是清楚明白、准确无误，但是却缺少可操作性。对于第一项，“新的证据”法律没有明确规定，而且该项是证据随时提出主义立法的产物，与现行司法精神不符；对于第二项，“主要证据”究竟为何，法律也没有明确的规定；而第三项规定的“适用法律确有错误”以及第四项规定的“违反法定程序”都是原则性规范，随意性过大。由此看见，我国立法对再审事由的审查程序未做规定，再审条件非常模糊而宽松，内部制约根本不存在。因此再审程序极易被发动，它不仅没有减少司法资源的浪费，而且破坏了裁判的终局性和司法的权威性。
（四）再审不受发起时限和次数的限制
第一，民事诉讼法对于人民法院和人民检察院提出再审的时限和次数没有相关规定。实践中，人民检察院拥有不受限制的再审抗诉权，对同一个案件常常发生第二次、第三次，甚至更多次抗诉，与人民法院展开拉锯战。
第二，对于当事人申请再审，民事诉讼法虽然明确规定了应该在原判决、裁定生效后两年内提出，但是也没有次数限制。由于两年期限过长，且无次数限制，裁判的既判力荡然无存，严重损害了司法权威。
三、我国再审制度改革之思考
（一）对国外民事再审制度的考查
再审制度起源于罗马法的恢复原状制度，英美法系国家普遍没有规定再审制度，但是有类似再审的上诉制度。现在再审制度主要存在于大陆法系国家，虽然各国对民事再审程序的具体制度有所不同，但是借鉴其中的有益经验，“取其精华，去其糟粕”，对完善我国民事再审程序有积极的作用。本文着重对法、日两国的再审制度进行比较和评述。
1、法国的民事再审程序。法国的民事再审是以非常上诉的途径实现的。再审程序只能在原裁判未生效前不能提出理由原裁判错误不是由本人过错导致的情况下才能提起，且提出的主体只限于当事人本人或其诉讼代理人。对提出再审的期限规定为两个月，并且规定一方当事人不得对其已经通过再审途径攻击的判决申请再审，但如因后来发现的原因申请再审，不在此限。
2、日本的民事再审程序。日本的民事诉讼法关于再审制度的规定比法国更具体，对再审事由共列举了十条。虽然对于再审次数日本也没有明确规定，但是规定了被驳回再审的不可以同一事由再次提起再审。且规定由作出被声明不服裁判的法院专属管辖，对审级不同的法院对同一事件作出的判决合并提起的诉讼由上级法院管辖。
比较两国民事诉讼再审制度，其共同点有：一是都确立了再审之诉。当事人要求再审的必须以提起诉讼的方式进行。二是对于再审事由规定的比较明确、具体。三是对当事人提出再审都有严格的限制，如提起的期间、次数等。
（二）民事再审制度重构的基本原则
1、程序公正原则。立法者在立法时，应要协调好再审程序内在价值与外在价值的关系，把单一的追求实体公正转向诉讼公正和实体公正并重，从“重实体轻程序”转变到实体与程序两者并重。
2、诉讼效益原则。减少资源耗费，降低诉讼成本是诉讼活动所追求的目标。然而一旦启动再审程序，就意味着要在同一案件上重复投入司法资源。因此，消除一审、普通上诉审判中程序错误因素和裁判者的过错因素，是减小这一代价的必由之路。
3、处分原则。随着法制的进步，是否再审应该完全由当事人自己决定，这也符合民事诉讼“不告不理”的原则。因此民事再审制度的重新确立必须在尊重当事人处分权的前提下，适当的介入国家公权力。
4、审级制度和两审终审的原则。我国实行两审终审制，设置上诉的目的就是为了保证司法公正，而再审制度不过是上诉制度的补充，二者的关系不能本末倒置。在现行的再审制度中，由于再审没有次数限制，一个案件当事人不服判决可以多次申请再审，法院也可以翻来复去多次审理，使得两审终审制变成无法实现的现实，与“一事不再理”的诉讼原则也是相悖的。
（三）对我国现行民事再审制度改革的建议
由于上述再审制度存在的弊端，结合我国民事诉讼和再审制度本身的特点，从我国国情出发，借鉴国外的立法，重新构筑我国民事诉讼的再审程序，使民事再审制度的改革符合正义、效率和秩序的要求是十分必要的。具体该如何做，笔者在总结学术界探讨、研究和共识的基础上提出以下几点。
1、变更审判监督的名称，建立再审之诉。借鉴国外立法，变更审判监督程序为再审程序，建立再审之诉。当事人一旦提起了再审之诉，人民法院就必须受理，如果人民法院以再审之诉不符合条件或请求不成立而驳回诉讼请求时，当事人就不能以同一事实或理由再次提起再审之诉，这样就可以有效解决当事人缠诉的问题。
2、对发动再审程序的主体进行约束，将当事人申请再审作为启动再审程序的主要渠道。现行法律规定人民法院、人民检察院和当事人都可以提起再审，这很可能造成再审程序的随意性。笔者认同部分学者的观点：取消人民法院自行决定再审的制度，限制人民检察院的抗诉权利，扩大当事人申请再审的权利。
3、规定再审的时限和次数。为了提高诉讼效率，保证裁判的既判力，不但应当规定再审提起的期限，而且应当规定再审的时限，原裁判生效后经过一段时间就不能再提出再审之诉，另外当案件经过一次再审后，当事人再次原事实或理由提起再审的，法院不能再次再审。
4、合理界定发起再审的事由。借鉴法、日两国的立法，对再审事由进一步明确具体的规定，再审理由应涉及实体、程序两个方面。实体方面可以包括：一是作出原裁判所依据主要证据被证明是伪证；二是原裁判是以另一裁判或行政决定为裁判依据，而该裁判已经被依法撤消等。程序方面可以包括：一是应该回避的人员没有回避；二是法官有徇私舞弊，枉法裁判的行为；三是当事人一方未经合法代理等。程序方面主要是原审过程中违反了程序法的某些原则性规定。
在民事诉讼中，再审程序作为对当事人合法权益进行司法救济的最后一道防线，它在确保司法公正、维护当事人合法权益方面有特殊作用。对于我国现行民事再审制度中存在的一些弊端和危害，我们不能因此而完全否定该制度存在的必要性，而应该在该制度存在的三个理论基础上，从我国的基本情况出发，通过借鉴他国立法，充分考虑程序公正、诉讼效益、处分原则和两审终审四个基本原则，重新构筑民事诉讼的再审制度，使民事再审程序改革符合正义、效益、和秩序的要求。
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（作者单位：衡阳财经工业职业技术学院）
民事主体制度论文范文第4篇
摘 要：不动产纠纷处理经常陷入民行交叉的困惑，学术界对不动产登记行为的性质也存在广泛争议。对于不动产登记行为的性质，存在民事法律行为说、行政行为说、双重属性说等多种观点。前述观点均有不合理之处，应对不动产登记行为区分为管理登记行为与权利登记行为。不动产管理登记行为应定性为行政行为，权利登记行为应定性为民事行为。
关键词：不动产登记行为性质；不动产管理登记；不动产权利登记
一、问题的提出
我国的法律对不动产登记行为的规定仅模糊地散落于不动产登记主体、登记中的审查行为、登记机构的责任之中，并未对不动产登记行为的法律属性进行明确定性。
我国《中华人民共和国不动产登记暂行条例》（下简称《暂行条例》）第6条规定不动产登记机构为行政机关。但登记行为的性质并不能简单地由登记机关的性质决定。《物权法》第12条规定了登记机关应履行查验登记材料、询问当事人、如实登记的职责，第21条规定了登记机构应承担因登记错误给他人造成损害的赔偿义务。但未明确到底是进行民事赔偿还是行政赔偿。《暂行条例》第29条规定了不动产登记机构登记错误给他人造成损害，依照《物权法》的规定承担赔偿责任。此条同样回避了登记行为的性质。《暂行条例》第30条又规定登记机构工作人员需依法赔偿因其原因造成的损害，但该责任是民事责任或者是行政责任，依然不明晰。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》①第一条关于不动产纠纷机制问题的规定也值得讨论。虽从规定可推知其将不动产物权登记的基础行为认定为民事行为，对不动产登记行为本身的性质认定为行政行为，但该条对不动产登记行为性质的认定仍较模糊笼统，应做更具体明确的认定。另外，本条隐含的意思是，对于不动产登记纠纷，应 采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，而不是采取民事诉讼机制，这一规定与2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条关于当事人同时提起民事诉讼与行政诉讼，应该适用“民事先行”的规则也存在一定的矛盾。
总之，对于不动产登记行为的性质，我国学术界存在广泛争议。由于对不动产登记的性质认识不够清晰，实务中处理不动产纠纷也常陷入民行交叉的困惑中。因此有必要对不动产登记行为的法律属性进行研究。
二、关于不动产登记法律属性的学说及评析
（一）民事法律行为说
1.对民事法律行为说之阐述
持民事法律行为说的学者认为，不动产登记机关的登记行为本质上应属于民事法律行为，其应为不动产登记为不动产物权变动原因中的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为，而非公权行为。
2.对民事法律行为说之评析
把不动产登记行为性质认定为民事法律行为，有其合理之处。其他国家或者地区的立法例也有把不动产登记列入私法领域的情形。例如，在德国法中不动产登记法即为私法，将其列入民法不动产法中规定；而台湾在处理不动产物权与土地法、房地产交易法之间的关系上同样泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。但笔者认为不应笼统地把不动产登记行为一概定性为民事法律行为，而应将其划分为不同类型区分对待，否则无法解释登记机关从事登记时既维护申请人的个人利益，也谋求诸如为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等公共利益的事实。
（二）行政行为说
1.对行政行為说之阐述
持“行政行为说”观点的学者认为，登记申请人与登记机关之间产生的登记申请法律关系为公法关系，登记机关所为的登记行为为行政行为。登记申请法律关系在性质上是公法上的活动，关乎不动产民事权利的司法救济保护，不宜纳入私法行为。其主要以登记簿的设置和运行为对象，由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，具有公法色彩。“行政行为说”又因行政行为具体属于何种行政行为有不同观点。
（1）行政确认说。行政确认说认为，登记机构从事的不动产登记行为是行政确认行为，代表着公权力机关对不动产上的所有权等物权进行登记公示并依法确认不动产权属关系的行政行为。尽管不动产登记与发证是不动产物权的公示方法，但不动产登记同时也是国家行政管理机关依当事人之申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，具备行政行为的公信力、确定力、拘束力。
（2）特殊行政行为说。持特殊行政行为说的观点认为，不动产登记虽属于行政行为，但其不是行政确认行为，更非行政许可行为，而是一种特殊的行政行为。不动产登记并未为行政相对人设立或确认行政法上的权利与义务，而只是由不动产登记机关对客观事实或既存权利状态进行单纯的认知和判断。尽管不动产登记可能会引起不动产物权关系的变动，但这种变动是由法律的直接规定所致，而非行政机关的意思表示。其主要目的及功能在于对登记事项、权利的公示。而且，不动产登记是法律在不动产物权变动中当事人的意思表示之外附加的生效要件，不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，而非行政行为。
（3）准法律行为的行政行为说。也有观点认为，根据法律行为性质的严格界定，不动产物权登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。法律行为的行政行为与准法律行为的行政行为的区别在于，法律行为的行政行为依据行政机关的意思表示直接产生法律效力，而准法律准法律行为的行政行为本身却并不能直接为相对人设定行政法上的权利与义务，其所产生的法律效果仅是源于法律的直接规定。
2.对行政行为说之评析
（1）对行政确认说之评析。笔者认为把不动产登记的性质认定为行政确认行为的观点，不够妥当。在行政确认行为中，行政机关是行政行为的主体，而行政相对人的意思表示所起到的作用并不明显。但是不动产登记行为与一般的行政确认行为不同的是，权利人才是登记活动的主体，权利人为行使权能自愿之所为构成登记的基础，其旨在对物权的公示确认与权利维护。从这种意义上来说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与，不能像行政确认行为那样可依职权主动作出（只有在少数特定事项，比如更正登记方面才允许登记机关依据职权自为）。因此，不能简单地把不动产登记行为一概地认定为行政确认行为。
（2）对特殊行政行为说之评析。特殊行政行为说似乎是把不动产登记与一般的行政许可、行政确认等行政行为做了个对比，展现了其特殊之处——不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，不动产登记主要是于对登记事项或权利的公示。这种学说肯定了不动产登记行为具有私法性质的这种倾向，但又认为在我国现行不动产法律制度框架之下，把不动产登记行为认定为民事行为比较为难，因此才赋予其 “特殊”地位，但实际上却是回避了问题，并没有清楚、明确地界定不动产登记行为的法律属性，反而将其摆到一个比较尴尬的位置。
（3）对准法律行为的行政行为说之评析。准法律行为的行政行为并非行政法通说中对于行政行为的类型性划分。虽是另辟蹊径，但是该种学说并没有很好地阐述准法律行为的行政行为的概念，未对准法律行为的行政行为的含义与具体特征与其他行政行为的含义与特征进行对比，未能较好地论述不动产登记行为是准法律行为的行政行为而非其他行政行为或者是民事法律行为。此外，不动产登记行为的行为效果不仅由法律规定产生，还受当事人意思表示的影响。因此，准法律行为的行政行为说的观点说服力不足。
（三）双重属性说
1.对双重属性说之阐述
双重属性说认为，不应将不动产登记行为定性为行政行为或一般的私法行为。不动产登记行为一方面表现为国家机关行使公权力的行为，另一方面旨在实现私人之间的物权变动。若仅将其当作为单纯的行政行为，则忽视了登记行为的动因和效力等私法要素；若将登记行为归结为纯粹的私法行为，登记行为则失去国家公权力的保障，无法取得最高层次的公信效力。因此，该学说认为不动产登记行为应兼具公法及私法的双重属性。
2.对双重属性说之评析
该说之所以将不动产登记定性为具有双重属性的法律行为，首先是因不动产登记的基础源于民法上的请求权，其根本目的在于产生私法上的效果；其次，登记机构的性质属于行政机构，当登记机构没有正当理由拒绝办理登记或更正登记时，当事人有权就登记机关的行政不作为提起行政诉讼。此外，登记机关从事登记时并不单纯维护申请人的个人需要，也谋求公共利益，比如为利害关系人提供查阅的机会、为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等。但这种观点表面上看似完美，其实质上是在民事行为说与行政行为说两者之间摇摆不定，最终并未对不动产登记行为的性质作出正面的回应，也并不能为不动产登记错误损害赔偿指明救济路径，因此笔者认为双重属性说同样不可取。
三、区分不动产权利登记与不动产管理登记
上述的“民事法律行为说”、“行政行为说”、“双重属性说”等观点，都暗含着一个前提——关于不动产登记行为的讨论是“一体两面”的讨论。“一体”就是登记机关，“两面”就是登记行为的两个属性——私法属性或者公法属性。但，就不动产等级体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴。两个登记范畴不仅指向不同的功能和登记事项，也要求不同的登记行为构成，遵循不同的登记程序或过程，产生不同的登记效果。因此，笔者认为，应将不动产管理登记定性为行政行为，将不动产权利登记定性为民事行为。
（一）不动产管理登记应为行政行为
不动产的管理登记主要体现为国家对于不动产规划、税收、监管的管理，主要包括对国土不动产动态跟踪、形成关于不动产的管理依据和策略、帮助税收和其他管理利益的实现等。登记目的是对国家不动产状况管理利益的实现与保障。一切与不动产标示有关的事项均需进行登记。登记依据于法律規定，其不仅是登记机关的义务，也是不动产权利人的义务。因此，无论是从登记的目的，还是登记的依据，抑或是登记的机构和事项等看，不动产管理登记行为具有明显的公共属性和公法属性，将其定性为行政行为最为适宜。
（二）不动产权利登记应为民事行为
不动产权利登记行为应被定性为民事行为。首先，无论是不动产权利登记的启动、变更或消灭，均是当事人意识自治的范畴，不具备行政行为的强制性、自由裁量性，不应将其认定为行政行为；其次，实施登记的机关性质不影响登记行为本身的性质。比如在德国，德国不动产登记机关由当地设立在基层法院的土地登记局， 法国的不动产登记机关为地方官署， 虽其性质上属于行政机关，但职能却是对私法上的权利进行管理和保护；最后，不动产权利登记的目的是为了对不动产物权的变更或确权进行公示确认，该行为本身并没有为当事人创设新的权利义务关系，民事主体之间的法律事实和行为才最终决定不动产物权归属。因而不动产登记为私法行为服务并附着于私法行为之中。综上所述，将不动产权利登记的法律属性认定为民事行为较为合适。
注释：
①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
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作者简介：
邱韦炜（1995～ ），女，汉族，广东阳江人，硕士研究生，研究方向：民商法学。
民事主体制度论文范文第5篇
【摘要】英美法系和大陆法系虽然在法律传统有很大的差异，但两大法系都有相关的答辩制度，并承载着独立的内在价值。虽然我国2012年民事诉讼法的修改建立了被告强制答辩制度，但笔者认为该制度并未落到实处，在司法实践中仍然是“民事被告可以不答辩”制度。因此，本文在简要介绍英美两国民事诉讼答辩制度的基础上，对我国“民事被告可以不答辩”制度存在的问题进行简要分析。
【关键词】答辩制度；被告不答辩；存在问题
一、英、美两国的答辩制度
根据英国《民事诉讼规则》15条规定，答辩必须向法院提出，必须在送达请求之后14日内向另一方当事人送达，若被告先行提出了送达认收书，提交答辩状的期间则为送达诉状之日起28日。第16.5条规定了答辩状的内容，包括：（1）否认原告在诉状明细中的哪些主张及否认理由；（2）无法否认或自认原告的主张，但要求原告提供证据证明；（3）自认原告之主张。而且被告请求细节中主张的否认必须用答辩中的理由加以支持，應当针对请求细节中所提出的主张的基础，不能含糊其辞，法院可能把含糊其辞的否认作为自认处理。①而被告未按时提交提交送达确认书或答辩状，法院可以不经开庭审理直接作出判决。此时，法院可以根据当事人的请求书或申请书做出缺席判决。②
根据美国联邦民事诉讼规则第12条第1款第（1）项的规定，被告人应当在接到传唤状和诉状后的20天内向对方当事人送达答辩状。答辩状应简明扼要地记载对原告提出的各种请求的抗辩，并且必须自认或者否认对方的主张。被告在答辩状中提出抗辩的主要形式包括否认、积极抗辩和反诉。③而且该规则第8条规定被告在答辩状中对必须回答的诉答书状中的一切主张，除了关于损害赔偿金额的主张外，若在答辩状中没有否认，则被视为自认。被告进行积极抗辩针对的是原告起诉状中没有提到的新事项，即使被告承认原告主张的事实是真实的，但其以新的事实或法律证明其不承担责任。法院在履行通知义务后，被告不在规定的期限进行答辩的，法院可以根据原告的诉讼请求作出不应诉判决。
随着英美两国各自民事诉讼程序的发展，两国在具体制度上有一定的不同，如答辩状的内容、方式上，而且因为证据开示制度和审前会议在美国更为重要，所以答辩制度的功能定位上英美两国也有不同。但两国都把答辩状的提交程序作为民事诉讼制度上的一个共同选择，不仅被告必须答辩，而且还对答辩要针对的原告的主张做出了明确规定。英美法系强制答辩制度与其审前程序的独立性和完备性密切相关。因为英美法系采取陪审团制度，陪审团人员众多，来源广泛，召集起来的成本较高，所以需要保证陪审团的审理能够连续集中的进行，这就形成了集中审理的模式。在该模式下，审前阶段整理争点，固定证据的作用非常重要，因而需要被告提出答辩意见。
二、我国的答辩制度
不同于英美法系国家，大陆法系国家一般都将重心放在庭审阶段，对审前的相关规定相对没有英美完善。我国2007年的民事诉讼法并没有对强制答辩制度有所规定。虽然2012年新修改的民诉法规定了被告应当提交答辩状，但笔者认为此次修改流于形式，并没有将强制答辩制度落到实处。
我国2007年《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”最高法颁布的《民事诉讼证据规定》第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”2012年民诉法修改将第113条修改为：“人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本送达被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住址、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”
新修改的条文变化颇多，详细列明了答辩状应当包括的被告基本信息内容，其中最大的变化在于被告“应当”提出答辩。按照07年民诉法规定，被告可以提出答辩也可以不提出答辩，即使《证据规定》明确被告应当在答辩期间届满前提出书面答辩，但对不答辩的不利后果没有任何规定。民诉法中新增的“应当”明确提交答辩状成了被告的义务，很多人都认为这条规定确定了被告应当答辩制度，有利于遏制诉讼突袭，而且同《证据规定》的规定相配套。但个人认为最后一句“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理”让前面的“应当”二字形同虚设，既然被告不提出答辩状不影响法院审理，同时也没有用任何相关条文或司法解释规定被告不答辩的不利后果，那么被告仍然可以选择不答辩。仅仅只有简单的“应当”，却没有让整个条文体现出“应当”二字必要性，是否意味着被告的诉讼请求和答辩意见仍然可以随时提出？或许在最高法的相关司法解释出台前，并不能妄下定论。但是仅从该条文本身来看，其没有发生实质性的变化，可以说答辩与否仍是被告的权利。这次民诉法的修改也没有使我国的答辩制度得到切实地完善和发展。
三、我国答辩制度存在的问题
我国长期以来在民事诉讼法的制定及实际运用中更加强调法院的职权，实行答辩随时提出主义，体现出了当事人的某些权利相比崇尚当事人主义的英美法系国家都有着无法比及的自由放任。正是由于被告始终处于一种“防御者”的地位④，很容易导致在实践中出现被告不应诉、不答辩或不进行实质答辩的现象，但是却随时提出诉讼请求和答辩意见。这种现象的普遍存在使得现行的审前程序难以形成案件争点，法官无法通过查看双方的起诉状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据，对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响，浪费时间和拖延诉讼，不利于审判的有效进行。⑤
甚至有的当事人将不答辩作为一种诉讼策略，在开庭前故意不答辩而在开庭时进行答辩突袭。因为原告的相关意见和证据在起诉状中已经明确，被告在收到起诉状后有足够的时间去研究对抗的理由和证据。这种答辩突袭，使原告丧失了获得被告答辩意见并进行深入研究的机会，从而缺乏对相应证据的针对性和法律依据的充分认识。⑥因此，原告也为避免对己不利，将起诉状的提出趋于简单化，进而形成恶性循环，在整个诉讼实务界产生消极影响。
而且，起诉状和答辩状的提出和交换程序能为举证程序指明了方向。原告通过提交起诉状表明自己的请求，原则上被告应当提交答辩状对原告的起诉进行回应，在答辩状中提出相应地承认、否认和抗辩等主张。但在被告不答辩的情况下原告对被告的主张、证据一无所知，后续的证据交换等举证程序也难以进行。正如肖建华教授所说：“纵观两大法系各国，为使当事人与法院尽早了解案情并整理争点，在充分重视通过法院和当事人之间口头方式的讨论与交流进行争点整理的同时，也对书面方式给与足够的关注。实际上，在缺乏英美法证据开示制度的背景下，如果不对诉讼初期阶段当事人之间诉状、答辩状的交换予以完善，当事人在尚不能对案情作出大致判断之时进行举证，将会直接影响证据交换的效果。”⑦
因此，这种“被告可以答辩”制度是在阻碍实质正义的实现。该条文的立法本意是为了避免错判，将答辩设置为被被告的权利，以最大化的实现实质正义。但实际上，这种对答辩采取自由放任的态度恰恰阻碍了实质正义的实现。实行被告可以答辩制度，就意味着法官始终难以明确双方的争议焦点，法院无法通过审前程序将诉讼特定化、具体化，在进行的诉讼程序很有可能面临因为被告新的答辩而被全部推翻的危险。2012年的民诉法中对第113条的修改正是为了试图转变这种状况，建立被告强制答辩制度，遏制诉讼突袭，让法院能够公正高效的审理案件。但因为条文修改的不完全，也没有相应配套的司法解释和其他相关规定、条文，可以说该条文修改的目的并没有达到。
这不仅不符合双方当事人作为平等民事主体的地位，双方的权利义务平等的原则——原告提交了起诉状，被告理应由提交答辩状的义务，也不符合2012民诉法新修改条文确立的诚实信用原则。2012年新修改的民诉法增加了第13条第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”当被告将答辩作为一种诉讼策略使用或者作为一种权利滥用时，使得原告难以得知被告的对抗理由和证据，法官难以对案件的争议焦点和证据进行整合，这是违背民事诉讼法的诚实信用原则的。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则，对诉讼当事人的规制之一就是禁止滥用诉讼权利，在目前我国实际上将答辩作为被告的一种诉讼权利的情况下，被告的答辩就应该遵循诚实信用原则，充分且真实的答辩，而非恶意利用答辯进行诉讼突袭，影响审判效率。
四、结语
不同于英美法系基于陪审团制度和集中审理模式对审前程序的重视，我国职权主义的诉讼传统决定了我国诉讼程序更关注庭审程序中法官的审判过程。但我们必须看到，审前程序的缺失使得庭审过程会出现诉讼推延、无效率等问题，法官的作用难以发挥。因此，建立被告强制答辩制度对完善我国民事诉讼的诉讼审前程序是有必要的。但我国在2012年民事诉讼法修改下建立的被告强制答辩制度并不完整的，新的《民事诉讼法》仅以一个法条对强制答辩进行了规定，对司法实践而言，该条对被告并没有约束力，强制答辩制度的规定无法起到实际意义。因此，有必要通过司法解释和其他相关条文对其加以矫正，使被告强制答辩制度落到实处，改变目前“民事被告可以不答辩”制度存在的问题。
注释：
①徐昕译.英国民事诉讼规则[M].北京：中国法制出版社，2001：54.
②徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革[M].北京：中国政法大学出版社，2002：127.
③汤维建.外国民事诉讼法学研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007：12.
④田平安.民事诉讼程序改革热点问题研究[M].北京：中国检察出版社，2001：259.
⑤张卫平.论民事诉讼中失权的正义性[J].法学研究，1999，（6）：37-46.
⑥奚晓明.中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2012：261.
⑦肖建华.民事诉讼立法研讨与理论探索[M].北京：法律出版社，2008：333.
作者简介：李忆樊（1990-），女，汉族，广西南宁人，中国政法大学研究生，研究方向：民事诉讼法。
民事主体制度论文范文第6篇
摘要：根据对法条和司法解释的逻辑解读，我国民事诉讼中的专家辅助人制度系对鉴定制度的补充，专家辅助人应属于裁判辅助主体，以辅助法院对涉及专门性问题的鉴定意见和案件事实作出正确的判断和认定，但其所发表的专家意见不具有证据效力。专家辅助人在资格确定上应与我国鉴定制度相适应，享有查阅案卷，向当事人、鉴定人和证人发问，要求鉴定人就其鉴定意见作出具体说明，参与法庭辩论，发表“专家意见”等诉讼权利，并承担相应的诉讼义务和责任。专家辅助人可以通过参与法庭审理和庭前证据交换，以口头和书面的形式提供辅助，辅助范围也不应限于自然科学问题，但不得就法律适用问题发表意见。
关键词：民事诉讼；专家辅助人；裁判辅助
2012年《民事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》），将《证据》一章的第72条修改为3条，作为第76条、第77条、第78条。在第77条，将原规定的鉴定结论修改为“鉴定意见”，并增加第79条，规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”这一规定系对2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条所规定的专家辅助人制度的法律提升。但是，由于专家辅助人的任务系对鉴定意见或者其他专业问题进行阐释、说明和提出专家意见，与专家证人、鉴定人等具有相似性，且修正后的《民事诉讼法》第79条（以下简称“法条第79条”）和《证据规定》第61条，都较为简略，也未尽一致，学界对于其法律定位认识不一，实践中亦缺乏较为具体的可操作性规范。因此，通过对法条和司法解释的逻辑解读，准确把握专家辅助人的法律定位，对专家辅助人的资格确定、诉讼权利义务和法律责任、辅助范围、途径和形式以及专家意见的法律效力等予以更为具体的合理规制很有必要。
一、法条与司法解释的逻辑解读
（一）专家辅助人制度的外在逻辑
随着科学技术的发展，社会分工日益多样化、复杂化，尤其是市场经济条件下社会民事交往的增多，使得民事诉讼中涉及科学技术等专门性知识的问题也日益增多。对于这一问题的解决，英美法系实行了专家证人制度，大陆法系则实行了司法鉴定制度。英美法系由于专家证人由当事人聘请和提出，直接服务于当事人，其对抗制的诉讼制度又决定了其必须在法庭上接受交叉询问，其协助当事人提供事实真相和法庭正确认定事实的功能较为显著，弊端不甚明显。而大陆法系的司法鉴定制度具有较为浓厚的国家主义色彩和诉讼职权主义色彩，国家明确规定哪些人具有鉴定人资格或哪些机构具有鉴定权，只有具有鉴定人资格的人或具有鉴定权的机构才能向司法机关提供鉴定结论，并非任何具有专门知识的人都可以成为鉴定人，且鉴定的开始和选任鉴定人都由法官决定，存在较为明显的弊端。如当事人在证明活动中难以得到专业人员的直接协助；在鉴定人不出庭的情况下，鉴定结论难以得到有效的质证，不利于审判人员对涉及专业问题证据的实际审查；法官与部分鉴定人之间委任关系的固定化，也容易使鉴定人产生迎合法官的预断来制作鉴定结论的心理倾向，或法官为这些熟人的鉴定结论开绿灯而产生误判。因此，在一些国家如法、意、日的诉讼中，在司法鉴定制度的基础上又先后确立了不同于司法鉴定人的“技术顾问”制度，以弥补鉴定制度的弊端。所谓“技术顾问”，是指拥有某方面的专业知识，受控辩双方任命或聘请，在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题进行研究并发表意见，辅助控辩双方进行诉讼的人。
我国的鉴定制度，不仅存在大陆法系鉴定制度的弊端，而且某些方面弊端尤甚，如司法机关鉴定机构资质不一，多头鉴定，鉴定人不出庭的情况较为严重，难以对鉴定结论有效质证和进行事实认定等，且除鉴定结论外，案件事实认定中还可能涉及其他方面的专业问题。为此，2002年的《证据规定》即借鉴大陆法系的“技术顾问”制度，在原有鉴定制度的基础上，又设置了“专家辅助人”制度。因此，我国民事诉讼中的专家辅助人亦是对鉴定制度的补充，既不同于英美法系的专家证人，亦不同于大陆法系和我国民事诉讼中原有的鉴定人，是一种新型的诉讼参与人。
（二）专家辅助人制度的内在逻辑
专家辅助人作为一种新型的诉讼参与人，是否就完全等同于大陆法系的技术顾问，而没有任何区别呢？这还需要对规范予以文本的内在逻辑解读，揭示其规制的真实内涵。从文本的内在逻辑可以发现，法条与司法解释的内容既有一致性，也有区别。从一致性方面来看，主要有以下几个方面：一是专家辅助人出庭的目的是就案件的专门性问题提供帮助。《证据规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”，“法条第79条”则进一步肯定了这一目的，并做了更为具体的规定，即“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。二是专家辅助人的出庭需基于当事人的申请。关于专家辅助人出庭，“法条第79条”和《证据规定》第61条都规定了由当事人申请提出，二者也是完全一致的。因为当事人是案件事实真相的亲身感受者，案件事实如何认定直接涉及到当事人合法权益的维护。对于鉴定结论或其他涉及专业问题的有关证据和事实，只要一方当事人认为存在错误或不真实之处，并且需要专家辅助人出庭的，其基于自身的利益，一般都会及时提出。若双方当事人都对涉及专业问题的有关案件事实没有异议，法院便无须主动依职权聘请专家辅助人出庭。三是人民法院对当事人的申请有审查决定权。对此，在《证据规定》第61条中有“人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担”的表述，“法条第79条”对此也并无否定性规定，这就说明二者都隐含了法院对当事人申请的审查决定权。从诉讼运作的内在逻辑以及我国民事诉讼中法官对于程序运行所具有的控制权而言亦应如此。如果人民法院经过对当事人申请的审查，认为当事人申请专家辅助人出庭的理由不能成立，换言之，即在法院看来，该案中对鉴定意见及有关其他专业问题的事实审理，无须专家辅助亦可顺利进行，从诉讼效率出发法院即有权决定不同意当事人的请求。
但二者之间也存在较为显著的区别，即“法条第79条”明显地扩张了专家辅助人的功能和作用。《证据规定》第61条的规定为“具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明”，而“法条第79条”的规定为：“就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。“说明”是解释、阐明的意思，主要局限于对专门性问题所涉及的专业知识的解说，并未规定可以独立提出自己的“专家意见”。因此“法条第79条”的规定表明专家辅助人在法庭中的任务已不局限于对专业知识的解说层面，而是可以提出独立的专家意见，对法官进行事实认定产生更为正式的法律影响，以强化或动摇法官对于鉴定意见或涉及其他专业知识的案件事实的现有判断。并且，由于“法条第79条”的规定将提出意见的对象明确为了“鉴定意见”以及其他的“专业问题”，这就显著地增大了专家辅助人的任务，强化了其协助法庭发现事实真相的功能和作用。
对法条和司法解释的内在逻辑解读，可以反映出我国的专家辅助人与大陆法系的“技术顾问”也存在较大的区别。一是“技术顾问”仅是“在司法鉴定的前后对诉讼中专门的技术性问题”进行研究并发表意见，而不涉及鉴定之外的其他专业性问题，辅助的范围不及我国的专家辅助人广泛。二是其辅助的对象明确为控辩双方，为控辩双方所任命或聘请，未必要经过法院的审查同意，这就决定了辅助主体自然以当事人为辅助对象和立场。我国虽规定由当事人申请，但需由法院审查决定，而法院是根据在事实认定上有无专门性问题提供辅助的必要性来决定的，这就意味着辅助主体在辅助的对象和立场上，是作为事实认定主体的法院和中立的立场，尽管其在辅助过程中，客观上也起着辅助当事人举证、质证的作用。
二、专家辅助人的法律定位
对于专家辅助人的法律定位，目前学界主要有两种观点。一种观点认为，我国的专家辅助人应定位为专家证人。如2003年毕玉谦在《中国证据法草案建议稿及论证》第137条关于专家辅助人的内容中就明确地将其称为“专家证人”。其理由是，在形式上这种具有专门知识的人员类似英美法系国家的专家证人。对因这类人员出庭所产生的费用，是由提出该申请的当事人负担，且由当事人聘请出庭，完全属于当事人的一种任意行为。而且，该类观点中有的学者认为，我国目前虽然在理念上视鉴定人为中立的人，实践中却借鉴了英美法系的做法，视鉴定人为证人。所以，专家证人和鉴定人二者本质上并无不同，具有同构性。将二者分别视为两种制度是不妥当的，宜取消鉴定结论作为一种独立证据的资格，将其纳入证言范畴，统一为专家证人。
另一种观点认为，专家辅助人是我国一些学者提出的一个概念，是一种新的诉讼参与人。《证据规定》第61条中的“具有专门知识的人”不是专家证人，只能称为“专家辅助人”，类似于意大利的“技术顾问”。因为他们没有独立的职责，只是强化某种职能，在庭审中或诉讼外起辅助作用，帮助法官正确认识涉及专业问题之证据的证明力。因此，我国应借鉴意大利等国的技术顾问，引入新的诉讼参与人——“专家辅助人”，建立以鉴定结论为主同时增加“专家意见”这种新的证据形式的专家证据制度，这样既符合现代各国专家证据制度发展的趋势，也符合我国的诉讼传统。
上述两种观点均属于《证据规定》第61条作出之后、“法条第79条”产生之前所提出的立法性建议，对专家辅助人制度在法律上的确立无疑起到了推动作用。但前一种观点显然与法条和司法解释的定位并不一致，后一种观点与本文对法条和司法解释的逻辑解读存在一定的暗合，但后一种观点认为专家辅助人与大陆法系的“技术顾问”类似，因而“专家意见”是一种新的证据形式，也与当时的司法解释不相符合，并未为现行法条所规定。对法条和司法解释的逻辑解读表明，我国的专家辅助人制度虽与大陆法系的“技术顾问”类似，但仍有较大区别。并且我国证据制度对证据形式有明确的规定，针对鉴定制度设有专门的证据形式，即“鉴定意见”，并未将“专家意见”列为独立的证据形式。由专家辅助人制度只是对鉴定制度的补充所决定，鉴定制度与专家辅助人制度系主从关系，专家辅助人针对鉴定意见或其他专业问题进行阐释、说明及提出专家意见，其目的在于排除当事人在举证、质证以及法院在案件事实认定中由于专业问题所引起的障碍，最终协助法院对鉴定意见之科学性或其他专业问题作出正确的判断和认定，以发现事实真相。因此，专家辅助人在诉讼参与中所进行的阐释、说明，或提出的专家意见，无论其采取何种形式，都并非一种独立于“鉴定意见”的“专家证据”，而仅是对涉及专门技术或其他专业问题的证据审查的一种手段，是法院审查认定证据的参考，并不能单独作为认定，案件事实的根据，能在专门性问题上单独成为此种根据的必须是依法提出的“鉴定意见”。
综上，笔者认为，我国民事诉讼中的专家辅助人应当定义为：根据当事人申请，并由人民法院审查决定，出庭参与诉讼，就案件中的鉴定意见或某些专业问题进行阐释说明或提出专家意见的具有专门知识的人员。专家辅助人辅助的最终主体是裁判主体，辅助的目的是法院对于包括鉴定意见在内的涉及专门性问题的案件事实的正确认定，辅助的法律性质是裁判辅助，其法律定位应为裁判辅助主体。作为裁判辅助主体，其所提出的“专家意见”并非独立的证据形式，不应具有证据的效力。
三、完善专家辅助人制度的建议
（一）专家辅助人的资格确定
如何确定专家辅助人的资格，是法律规制上的一个难题。立法机关认为：“‘有专门知识的人’没有固定的标准或者认定的程序，在民事诉讼法中也无法作出具体规定，只能由人民法院在司法实践中根据案件的具体情况来确定”。但专家辅助人的资格确定又是司法实践中的一个重要问题，迫切需要理论上的探析提供参考。
在现代社会中，所谓专家，既有实质意义上的要求，也有形式意义上的要求。《现代汉语词典》对专家的解释是“对某一门学问有专门研究的人；擅长某项技术的人”。美国《布莱克法律大词典》解释为，专家“是指经过学科科学教育的人或者掌握有从实践中获得的特别或专门知识的人，他或她形成的意见可能有助于事实裁判者”。这些定义主要强调的是专家的实质性要求，即对专门知识熟悉和掌握的程度与途径。但对于专家，社会往往还有一定的形式要求，通过专门的评价和资格授予体系，对某人是否具有一定的专门知识及其熟悉和掌握的程度予以评价、区分和标志。形式性要求的目的在于强化和保障专家的实质性内涵，同时也给社会以识别的方便。然而，有时二者又可能未尽一致。某些并未获得一定资格或技术等级的人，却的确具有某个方面的专门知识，而获得某种资格者却可能名不副实。作为参与诉讼的专家辅助人，如果形式与实质兼备，诚为最佳选择。但专家辅助人的选择具有复杂性，并非总是能二者同时满足，如何解决这一矛盾，各国的做法未尽相同。大体而言，英美法系的专家证人制度采取了较为灵活的方式，认为如果对专家资格设置较为严格的标准，将其限定于接受过正规训练或教育具有某种专门资格的人，可能会导致许多案件并不能得到很好的证明。如英国H，Maudsly v.the Proprietrs of strata Plan一案，在听取大学物理教授和多年从事地砖铺设工作的工人分别发表的专家意见之后，法官最终采纳了后者的意见，其理由是该工人具有丰富的实践经验，对地砖防滑性能的了解远胜过前者在实验室里测试出来的结果。并且，英美国家的司法改革也正在改变以往强调专家证人获取专门知识途径正规性的传统做法，愈来愈注重专家证人实际拥有的知识和技能。而大陆法系则设置专门的专家名册，主要从名册中选择所需要的专家，更为注重专家的形式要求。
从民事诉讼中所涉及的专门性问题的广泛性，个案具体情形对于具有专门知识人员需求的复杂性，以及具有专门知识人员在形式与实质上的并非总是具有统一性而言，我国专家辅助人资格的确定不妨采取英美法系较为灵活的做法。但在注重实质要求和灵活性的基础上，也可以同时借鉴大陆法系在形式要求上的某些经验并与我国鉴定制度相适应。具体而言，可以从以下方面考虑：第一，专家辅助人的选择应实质要求为主导，形式要求服务于实质要求；第二，可以建立专家辅助人名册，但此名册的目的是为当事人提供选择上的方便而非范围的限定；第三，在有鉴定意见需要专家辅助的案件中，专家辅助人的专业职称等级原则上应不低于有关作出该鉴定意见的专业人员的最高职称等级，但特殊情况亦可例外。如此，既方便当事人对专家辅助人的选择，又有利于保证专家辅助人的实质性功能作用。
（二）专家辅助人的权利和义务以及法律责任
1.专家辅助人的权利。由于专家辅助人属于裁判辅助主体，需要对鉴定意见和其他专业问题进行阐释、说明和发表意见，协助法院对涉及专业问题的案件事实作出正确判断和认定，其应当享有以下方面的权利：一是查阅案件材料的权利。因为鉴定意见不是孤立存在的，对其是否具有科学性的判断，不仅需要对与之相关的专业知识的熟悉，还需要对全案有关证据和事实的了解和研究。二是在法庭审理中经法庭许可向当事人、鉴定人和证人发问的权利。阅卷和询问当事人、鉴定人、证人等都是了解案件情况的基本手段。在法庭审理中，专家辅助人可能需要通过对上述人员进行发问，明确了解当事人陈述、证人证言的具体意图和内容，鉴定人作出鉴定意见的具体理由等，才能有效地帮助当事人排除质证中对于某些专业问题的障碍，最终协助法院发现事实真相。三是要求鉴定人就其鉴定意见作出具体说明的权利。除了对鉴定人发问外，如果发现鉴定意见有违科学真实、技术规范或者程序公正，应有权提出质疑，要求鉴定人对鉴定意见中的上述问题作出具体说明。四是经人民法院许可，与对方当事人申请的专家辅助人、鉴定人进行辩论的权利。鉴定意见以及案件中的其他专业问题，在很多情况下需要辩论才能得到正确的认识和判断。虽然《证据规定》第61条第3款规定了“经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质”，但该规定仅涉及双方申请的专家辅助人。专家辅助人的辩论可能仅发生在与对方申请的专家辅助人或鉴定人之间，也可能同时发生在二者之间，因此还应包括对方申请的鉴定人。五是对鉴定意见或其他专业问题发表“专家意见”的权利。专家辅助人在对鉴定意见或其他专业问题进行充分了解和分析的基础上，形成了自己的判断，或认为鉴定意见正确，或认为尚存在重要疑问，甚至错误，其应当将自己的判断向法院说明，才能有效地协助法院发现事实真相，作出正确的事实认定，或采取下一步的程序性行动。这也是专家辅助人制度的目的所在。六是获得报酬的权利。专家辅助人是一种复杂的脑力劳动，需要付出一定的时间和精力，因此应获得相应的报酬。提出申请专家辅助人的当事人也应支付该报酬。
2.专家辅助人的义务。根据专家辅助人制度的目的、专家辅助人的诉讼地位及其应当享有的权利，专家辅助人应当承担以下相应的义务。一是按时出席法庭参与诉讼的义务。专家辅助人已经确定，即应按时出庭参与诉讼。如确因客观情况不能按时出庭，应当及时告知法院，以便当事人选择其他专家出庭。二是遵守法庭秩序的义务。专家辅助人向当事人、鉴定人和证人发问，参与法庭辩论，应经法庭许可。在发问和辩论时，不得对当事人、鉴定人和证人等进行侮辱、诽谤或其他人身攻击。三是科学公正发表专家意见的义务。虽然专家辅助人系根据一方当事人的申请参与诉讼活动，但其属于裁判辅助主体，并非当事人的诉讼代理人。因此其在诉讼活动中，应当坚持客观中立的态度，以事实为依据，遵循科学规律，公正地发表自己的意见。四是依法承担法律责任的义务。专家辅助人未按时出庭参与诉讼，违背法庭秩序，以及收受当事人、鉴定人贿赂，故意发表虚假意见，对法院事实认定产生误导，给一方当事人的合法权益造成损害的，应当依法承担民事责任、法庭秩序责任和刑事责任。
3.专家辅助人的法律责任。首先是民事责任。专家辅助人未出庭参与诉讼，而提出申请的一方当事人已支付有关费用和报酬的，应当予以退还。故意违背事实发表虚假意见，对法院的事实认定产生误导，给一方当事人合法权益造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任。其次是违反法庭秩序责任。专家辅助人违反法庭秩序的，人民法院可以依照民事诉讼法的规定，采取一定的强制措施，如予以训诫、责令退出法庭、罚款和拘留。但是，民事诉讼强制措施中的拘传应不适用于专家辅助人，因为专家辅助人并非证人，属于法院的裁判辅助主体，具有可替代性，其是否愿意出庭参与诉讼有个人意志自由，法院应尊重其自主选择。如其不愿出庭，应及时告知当事人，由当事人考虑是否申请其他专家辅助人出庭，而不得采用拘传措施，强制专家辅助人出庭。再次是刑事责任。专家辅助人可能因个人利益驱动，索要或接受当事人（包括申请方当事人和对方当事人）财物或其他不正当利益，损害对方当事人或申请方当事人的合法权益。若情节严重，如数额超过一定限度，或对当事人合法权益造成重大损害的，应以犯罪论处。因为，专家辅助人承担的是裁判辅助权能，负有协助裁判主体公正裁判的义务，并且对裁判中的事实认定具有权威性影响。当然，专家辅助人不属于司法工作人员，不符合受贿罪以及非国家工作人员受贿罪的犯罪主体；亦非证人，所发表的专家意见不具有证据的法律效力，也不符合伪证罪的犯罪主体，因此其犯罪行为在刑法上如何规制，则需专门的研究。
（三）专家辅助人辅助的范围、途径、形式与专家意见的效力
1.辅助的范围。诉讼中所涉及的专门性问题非常广泛，既可能是自然科学方面的，如医学、生物、化工、冶金、建筑、水利、机械、金融、财会、计算机、网络、通讯等方面的专业技术问题；也可能是社会科学方面的，如民情、风俗、习惯、哲学、经济学等某些概念和内容的理解等。这些专门性问题，未必都已经过或都能予以科学技术鉴定，尤其是非自然科学方面的专门性问题大都无法鉴定。无论鉴定与否，当事人、律师还是法官，都可能因知识上的局限，在举证、质证和事实认定上存在一定的困难。因此，辅助的范围应既包括鉴定意见，也包括其他专业问题。对于其他专业问题，也不应限于自然科学问题，还应包括某些涉及专门知识的社会科学方面的问题。