民事立法论文范文第1篇
【摘要】证据规则对诉讼活动的正常进行有着非常重要的意义，在诉讼活动中，完善的证据规则对正确查明案件事实、保障人权等方面都有着极为重要的作用。我国目前的证据规则还存在一些问题，对其加以完善很有必要，并且在当前的情况下也具有可行性。文章以民事诉讼证据规则为视角，主要对我国证据规则完善的必要性和可行性进行分析，力图对该问题的研究有所裨益。
【关键词】证据规则；必要性；可行性
诉讼活动的基本内容是查清案件事实、正确适用法律，而查清案件事实是整个诉讼活动最核心的内容。对案件事实的认定离不开证据，如何规范裁判者在认定案件事实过程中运用证据的活动显得非常重要，因此，证据规则对诉讼活动的正常进行有着非常重要的意义。由于一系列的原因，我国的证据规则还存在一些不足，证据规则的完善很有必要，也具有可行性。本文拟以民事诉讼证据规则为视角对我国证据规则完善的必要性与可行性进行分析，力图对我国证据规则的研究有所裨益。一、我国民事证据规则的现状及不足（一）我国民事证据规则的现状
我国民事诉讼证据规则主要是由我国的《民事诉讼法》和2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规则》）等法律文件确定的，2012年8月31日通过的民事诉讼法第二次修正案吸收了前述《证据规则》的部分内容，在对我国证据规则的完善方面具有重要的意义。从现行的法律规定来看，我国的民事诉讼证据规则主要有以下内容：
1.庭前证据交换规则，《证据规则》以及我国新的《民事诉讼法》都确定了这一原则；
2.最佳证据规则；
3.及时原则，这是新《民事诉讼法》所确认的原则；
4.自认规则；
5.关联性规则；
6.证据的可采性规则；
7.非法证据排除规则；
8.推定规则，所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实，据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。①（二）我国民事证据规则的不足
我国新《民事诉讼法》对证据规则进行了一定的完善，应当说，这是民事诉讼证据规则的进步，但我国证据规则仍然还存在一些问题，笔者认为，我国当前民事诉讼证据规则还存在的不足主要有：
1.从整体上看，我国民事诉讼证据规则的原则性规范较多，可操作性不强
我国大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定，缺乏具体的可采性或原则性规范。如《证据规则》指出“案件比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据”，何谓复杂案件如何组织当事人交换证据没有明确遵循，在审判实践中审判人员在进行交换证据的实际操作中遇到许多存在争议的具体问题无法解决，无依据解决。②
2.在立法形式上与其他协调性不足
我国的证据规则散见于各诉讼法和相关的司法解释，难免存在不协调的情形出现。就民事诉讼证据规则而言，《民事诉讼法》和《证据规则》基本上确立了民事诉讼的证据规则，但这二个法律文件之间以及与其他相应的法律文件之间仍然存在一些协调性不足的问题。
3.证据规则的法律权威性不足
我国新修改的《民事诉讼法》吸收了许多《证据规则》的内容，使证据规则的法律效力得到了大大的提高，但《证据规则》中的一些规则仍然未能得到诉讼法的确定，加上其他的法律文件所确立的证据规则，使得我国的证据规则仍然存在法律权威性不足的问题。
4.体系上缺乏协调性、完整性
我国证据规则中，一般程序性规则泛滥，而没有许多实用性的规则。③二、我国证据规则完善的必要性
由于我国证据规则的上述不足，导致了理论上和司法实践中出现了一些问题，对我国证据规则的完善具有重要的理论意义和实践意义。（一）是进一步完善我国诉讼立法的需要
④为了解决司法实践中取证、查证没有科学、具体可行的操作准则的问题，有必要把取证规则、采证规则、查证规则、认定案件事实规则明确化。对我国证据规则的完善可以使得与证据相关的规则得到立法确认，是进一步完善我国诉讼立法的需要。（二）是规范裁判者认定案件事实活动的需要
证据规则作为认定证据所遵循的规则，对规范裁判者在实践中认定案件事实的活动具有重要意义。（1）完善证据规则是指导裁判者实施正确行为的需要。裁判者在对案件事实进行认定时，证据规则是首先的参考依据之一，可以说，整个案件事实的认定过程就是一个在证据规则指导下的活动过程，完善的证据规则可以使得裁判者在认定案件事实过程中正确行为，减少甚至避免出错，因此，证据规则的完善是裁判者正确行为的需要；（2）完善证据规则是限制裁判者在司法活动中主观恣意的需要。我国证据规则的不完善，导致在证据认定过程中出现了许多空白或者自相矛盾的情况，导致法官的自由裁量权过大，可能会出现主观臆断的情况，完善证据规则是限制法官过大自由裁量权的必然要求。（三）是正确查明案件事实，保证诉讼正常进行的需要
查明案件事实是整个诉讼活动顺利进行的前提，而查明案件事实的核心在于证据。证据规则是否完善，直接关系到证据的认定活动是否能得到科学、有效的规制，完善的证据规则一定程度上能保证案件事实的查明，相反，一个不完善的证据规则可能不仅不能起到查明案件事实的作用，可能反而会导致案件的查明活动朝相反的方向发展，阻碍案件事实的认定，从而不利于诉讼正确、顺利的进行。因此，完善证据规则是正确查明案件事实、保证诉讼正常进行的需要。（四）是保障人权和保护其他社会利益的需要
1.完善证据规则对于保障人权具有重大的意义，如非法证据排除原则、“毒树之果”原则的确立，对于非法取得的证据不能作为认定案件事实的证据，从源头上限制了侦查权的滥用，减少了警察利用权力进行非法取证，甚至刑讯逼供的可能，从而保障了人权；2.完善证据规则对于保护其他社会利益也有着重要的意义，如我国在民事诉讼中赋予某些证人在某些特殊场合可以采取秘密作证的方式，或者允许通过书面证词等方式进行作证，甚至免除部分人的作证义务，对于保护商业秘密和国家秘密等其他利益具有重要的意义。三、我国证据规则完善的可行性
证据规则的完善需要满足一系列的主客观因素，这是一项大的工程，需要我们经历一个较为漫长的过程。笔者认为，虽然我国目前还未能对证据规则进行统一的立法，但已经基本具备在各部门法中对相应证据规则完善的条件。我国民事证据规则完善的可行性主要有以下几个方面：
（一）从理论方面来看，我国民事诉讼证据规则已经具备较为丰富的理论研究，理论支持已经完全具备
我国民事诉讼证据规则的理论研究经过几十年的发展已经取得了相当大的成就，理论支持已经比较完备，建立较为完善的民事诉讼证据规则在理论上有着坚定的基础。主要表现为：第一，近年来有大量证据理论研究著作和论文出版发表；第二，我国研究机构和学科建设方面取得了一些重要进展，证据法在中国正在成为显学。⑤近年来，我国出现了一大批诉讼法学和证据法学的学者，这些学者在为我国民事证据规则的完善乃至整个法律体系的完善孜孜不倦的努力着，产生了一大批的理论成果，另一方面，司法工作者通过司法实践发现问题并思考和解决问题，也推动了我国证据规则理论的进步，我国证据规则的理论已经基本上建立起来，并且较为完备，理论上的发展，推动了我国立法和司法的进步。因此，从理论基础上来看，我国证据规则的完善完全是可行的。
（二）从实践方面来看，证据规则的完善也已经具备坚定的司法实践基础
我国民事诉讼的证据规则是由《民事诉讼法》、2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及其他相关的司法解释所确立的，证据规则确立后，经过了近10年的司法实践，已经发现并且解决了一些证据规则中实实在在存在的不足，还有部分问题虽然暂时未能得到立法的确定，但至少已经得到司法实践的检验，并且有的地方也出台了一些地方性的证据规则，完善的证据规则在立法上得到确认是早晚的事。因此证据规则的完善也已经具备坚定的实践基础。
（三）从具体规则来看，民事证据规则的立法完善也完全具备了条件
从上述的分析可知，我国民事诉讼证据规则中还存在较多的问题，但是这些问题的解决并非不可能，笔者认为我国在完善民事诉讼具体的证据规则上已经基本具备条件。如我国新《民事诉讼法》对证据规则进行了修改，增加了较多内容，完善了较多的内容，吸收了2002年《证据规则》中的许多内容，使得我国的证据规则在立法上的权威大大加强，并且在立法体系上的地位也越来越重要，证据规则的重要意义已经越来越为大多数人所知，证据规则的立法也开始为许多学者所研究，出现了一批证据规则立法建议稿，在具体证据规则的完善上也出现了许多的学说和建议，并且在司法实践中也开始运用这些理论来解决实际问题。整个证据规则的完善是一个过程，不能一蹴而就，但在现阶段，笔者认为，民事诉讼证据规则的部分具体规则的完善条件还是具备的。我国刚刚修改了民事诉讼法，该法不可能在短期又马上进行大的修改，但完善的证据规则立法不是不可能，只是时间问题而已。
总之，完善证据规则对正确查明案件事实，保证诉讼活动正常进行，保障人权等方面具有重大的意义，并且我国目前在理论和实践上也基本具备完善证据规则的条件，完善证据规则具有较强的可行性。
注 释：
①贺海波，陈桂，申健.我国民事诉讼证据规则的立法与完善[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2010（1）：148.
②龙治科.论民事诉讼证据规则体系的缺陷与完善[J].长沙铁道学院学报（社会科学版），2001（2）：20.
③贺海波，陈桂，申健.我国民事诉讼证据规则的立法与完善[J].郑州航空工业管理学院学报（社会科学版），2010（1）：149.
④樊崇义.证据法学[M].北京：法律出版社，2008：100.
⑤张保生.制定统一证据规则的必要性和可行性[N].人民法院报，2007-11-20（5）.
参考文献：
[1]王亚新.民事审判监督制度整体的程序设计——以<民事诉讼法修正案>为出发点[J].中国法学，2011.
[2]廖永安，冯杨.我国民诉法修改的若干问题——兼评<民事诉讼法专家修改建议稿（第三稿）>[J].金陵法律评论，2005（1）：84-87.
[3]廖永安，魏小凡.以人为本与我国民事诉讼法的修订[J].河北法学，2006（11）：133-139.
[4]邓和军.民事诉讼文化及其演进与我国民事诉讼法的修改[A].中国政法大学科研处.法治与和谐——首届中国法治论坛论文集[C].北京：中国政法大学出版社，2007：253-260.
[5]尹丽华.论我国证据法的立法模式[J].求是学刊，2004（5）：82-83.
[6]陈界融.民事证据法：法典化研究（中国证据法前瞻性问题研究丛书）之总序（江伟）[M].北京：中国人民大学出版社，2003.4.
[7]王利明.审判方式改革中的民事证据立法问题探讨[J].中国法学，2000（4）：99-114.
民事立法论文范文第2篇
中国民法的法典化始于清王朝 (1636年-1911年) 末期的“法制改革”运动。清王朝以前的封建王朝虽然有完备的刑法法典 (合理性和严密性均处于世界领先水平) , 但没有独立的民法法典, 只是将民法规范的一部分“户籍, 婚姻, 债务, 赔偿”编入到了刑法法典。总之, 大多数的民法规范是不成文的法, 习惯法, 不能判明刑事处罚与民事责任的区别, 欠缺体系性与明确性。
这样的不成文的民法体系不仅封建中国是这样, 哪个封建国家都是一样的。可是究其原因, 除了有中国封建社会特有的政治经济原因之外, 还有封建中国独有的思想文化。
(一) 政治理由
由于封建社会特有的独裁政治体制, 一般要维持封建体制的政治根基, 要运用刑法以及行政手段, 需要压制各种社会关系, 结果就忽视了个人的权利关系, 阻碍了民法规范的生成和发展, 没能形成成文法典。
特别是超越民族的霸权争夺的漫长封建社会的中国历史中, 要支配其他民族以及维护独裁政权的安定, “以权利维护社会秩序”就显得特别重要。
(二) 经济理由
由于封建社会独有的自给自足的自然经济体制, 封建体制致力于社会秩序的稳定 (独裁体制的安定) , 对激活基于自由商品交换系统的市场经济体制并没有起到积极作用。反而市场经济的活跃会被认为是意味着民间经济财富积累, 认为是危害独裁体制根基的要因。
特别是封建社会的中国“重农轻商” (重视农业, 轻视工商业) 的经济观念根深蒂固, 统治者实施“以农立国”的国策, 剥夺国民商品交换经济的意愿以保护统治, 这也阻碍了成文民法法典的生成和发展。
二、清王朝末期的法制改革运动
(一) 大清民律草案
清王朝末期, 各列强入侵中国, 封建独裁体制根基开始摇摇欲坠, 这时终于开始了“法制改革”运动。当时清王朝为了一边抵御强烈的外压, 一边维持封建体制, 吸收了欧洲先进国家的近代法的精神, 并旨在编纂去除中国传统思想文化的中国独自的法典。结果这个时期制作出了许多的成文法典。
就民法而言, 1911年清王朝政府编纂公布了《大清民律草案》。次民法草案和同时期制定的其他成文法典几乎一样, 都是参照先进各国的近代法制, 并融合维持了中国独自的传统法制和文化。
可是, 此草案因为同年爆发辛亥革命, 清王朝政权坍塌, 并没有得到公布和实施。即使如此也对以后的中国民事立法以及民法理论产生了巨大影响。
(二) 中华民国民法典
清王朝覆灭后, 中国经过不断的内战, 于1928年成立了中华民国。中华民国的建国历史虽然短暂, 并且建国后仍要苦心于列强各国的外交, 民法法典的编纂工作一直没有中断。
1930年, 中华民国政府经过三年的准备期间, 以大清民律草案为基础, 并添加近代法修正, 制订了《中华民国民法典》。此民法典主要参考了日本的民法典, 除此之外还广泛参考了德国、瑞士、苏维埃俄罗斯, 泰国的民法典。现在, 和中国本土分离的台湾 (国民党政府) 还在实施此民法典。
三、中华人民共和国民法典编撰
1949年10月1日, 第二次世界大战后国民党和共产党政治对立, 世情混乱, 社会主义体制的中华人民共和国诞生了。中华人民共和国以最初的宪法 (1954年) 为基准, 全国人民代表大会常务委员会开始着手编纂社会主义民法典。一边借鉴了苏维埃俄罗斯的民法典一边探索中国独自的社会主义民法典。
1954年审议开始, 经过2年, 最初的民法典草案完成。可是, 之后的立法工作由于紧接着的政治运动不得不中断。此后, 1962年又开始第二次开展民法典的起草工作, 1964年民法草案 (试案稿) 完成。此试案稿虽然全是反映社会主义理念的东西, 但其立法还是被政治运动 (有名的文化大革命) 中断。
1979年到1982年, 国内经济开始活跃, 对外开放政策实施, 第三次民法起草工作开始, 前后已有了4各民法草案。可是, 在这个时期, 由于1982年以后的经济改革推进, 不断萌生新的问题, 经济关系流动并不安定, 民法典的编纂工作又不得不延期实行。
四、结语
现代中国还没有统一的民法大典。曾经一段时间内, 清王朝末期“法制改革”, 制定过效仿西欧近代资本主义民法体系的民法大典 (中华民国民法) 。
78年改革开放政策实施之前, 民法关系制度事实上是不存在的。改革开放后, 伴随着导入市场需求, 确立了社会主义市场经济体制, 建立完备的民法制度呼声要求也日益增多, 加快了民法整备的步伐。然而, 在由过去的计划经济转向今日的社会主义经济的转变期, 如何整顿民法体制不仅关系到经济体制, 更关系到政治体制以及社会全体。因此, 改革开放后的中国民法的完善, 特别是民法典的制定的道路注定迂回曲折, 但是靠中国人的才智一部让世界瞩目的社会主义民法典在不久的将来必将完成。
摘要：拥有五千年文明历史的中国, 绝大多数时间都处在封建社会之中, 法文化的发展也深深地刻下了历史的烙印, 自然而然刑罚就成为维护封建王朝的工具, 规范老百姓之间关系的准则, 因而很早中国就建立了一整套刑法体系, 于此相比, 由于各种原因规范老百姓民事权利的民法的产生与发展就比较滞后, 本文主要从清朝末期《大清律民法典》, 到现代我国《民法典》的产生和发展的角度, 探究中国民法的法文化的脉络。
关键词：民法典,民法,法文化
注释
11张其君.<中华五千年史>第四册3页.
民事立法论文范文第3篇
关键词：立法;立法正义;法律正义
“法治有两重含义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”①这是古希腊圣哲亚里士多德所谓的“良法之治”。“良法之治”是我们今天所追求的“法治”。笔者认为，良法构成了法治的前提。什么是良法呢?在柏拉图和亚里士多德看来，良法的衡量标准是“至善”，这是古希腊先贤的目的论思想的概括。当代法哲学将良法的判断标准问题转化为法律是否符合正义的问题。罗尔斯提出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正;同样，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。”②只有代表正义价值、体现公平精神的法律制度才能保证“良法之治”不至于耽于幻想。良法要求立法正义，立法正义是法律正义的第一道门槛，也是形成“良法之治”的前提。
从我国的法治建设状况来看，从1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”方略、1999年“依法治国”被写入《宪法》到现在，我国的法治国家建设已历经十多个年头。这十多年来，我国的法治建设取得了极大的进步。“中国适应经济建设、政治建设、文化建设、社会建设不断发展的客观要求，建立和完善中国特色社会主义法律体系。”③但在看到成绩的同时，我们也要正视现实中存在的问题，如正义价值在立法中未得到充分彰显，立法对弱势群体的权益保障不足，立法民主化程度不高，立法程序不规范等。为了实现“良法之治”，避免我国法治建设走向歧路，理论界应当对这些问题作出回应。
一、立法正义的内涵解析
(一)立法正义的本质：分配正义的一种体现
立法通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。这个定义界定的是形式上的立法行为，并没有反映出立法活动背后的意图。按照马克思主义法学理论，法律具有阶级意志性、特质制约性的特征，立法的目的由此不难被推论出来，即用于设定和维护一定物质基础上的所有制结构和生产关系，并奠定和巩固物质基础上的上层建筑结构。通俗地讲，立法其实是对国家形态中以权力和权利为代表的利益的一种分配。第一，立法要分配权力，即要解决政治权力的归属问题。这严格符合拉斯韦尔定义的政治学概念——“谁得到了什么?什么时候，如何得到?”④立法对权力的设定既要考虑到统治阶级内部权力的分设与制衡，还要考虑到社会大众是否认同权力的合法性，即权力的来源及其取得过程、实现机制等是否得到了大众的认可。当然，现代社会最具合法性的权力获取方式就是民主了。第二，立法要分配权利。立法必须设定权利的归属、界限和保护方式，其中私人权利而非国家利益实质上构成了整个社会存续的根本，因为“私有制”是产生阶级和国家的基本要素，也是构成整个社会经济形态的基础和前提，即“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”⑤。
因为立法具有太强的功利性，立法过程充满利益博弈，所以如何保证立法的正义性已成为当今民主国家立法所面临的最大难题。中国人都熟悉的“不患寡而患不均”既体现了一种源远流长的政治意识，也隐含着一个一般性的立法原理：公平正义的核心是分配合理。近半个世纪以来，罗尔斯的“正义论”之所以能风靡整个西方学术界甚至在全世界广泛流传，根本原因在于这一理论表达了人类社会的共同愿望——对分配正义的普遍渴求，从而引起了持续而广泛的共鸣。
(二)立法正义的基本标准
立法正义的本质是一种分配正义，通俗地讲，是“如何分配社会资源这块蛋糕才是最合理的?”的问题。我们可以从道德与法律两个维度来设定立法正义的基本标准。
1.道德标准：立法必须符合通行的社会伦理观
“正义”最初是作为一种伦理价值观出现的。在古希腊哲学中，正义体现为一种至善的标准，它的存在是先验的、抽象的。在社会层面，正义体现为一种个人的“德性”，并且是最高境界的德性。在亚里士多德看来，“德性”是指灵魂方面的优秀，而不是肉体方面的优秀。他认为，我们的生活不是依靠任何其他东西，而是靠灵魂，所以德性就在灵魂中。正是由于灵魂的德性，我们才生活得美好。“德性”满足人的欲望和需要，它受心理和环境制约。正是基于此，立法要想获得正义的评价，就必须接受道德层面的评判——只有符合社会通行的道德观的立法才代表着正义。这里必须强调的是，道德标准本身并不是绝对的，而是具有相对性，会随着社会环境的变化而变化。“三从四德”是我国封建社会通行的伦理观，但其不适用于当代社会。道德观本身受制于时代和国情，受经济、文化、政治等多元因素影响。
首先，立法要保障人权，倡导以人为本。人权是人之为人的最基本权利，是一项最基本的自然权利和应然权利，它无须成文法或政府的确认，始于人的出生，终于人的死亡。在诸项人权中，尊严权是根本的人权。尊严权要求主体尊重自己并受到别人的尊重，它体现主客体价值的统一。我国《宪法》和《民法通则》中专门规定了对尊严权的保护，这体现了立法对基本道德的高度重视。⑥立法的人权考量要求立法以人本观为指导，顾及最基本的人权，对人权的基本内容作出规范，设定人权保障的方式并对侵权行为予以制裁。时代在前进，民主政治在不断发展。我们正步入权利的时代，以公民权为代表的人权已经成为当代法治国家的立法根基。
其次，立法要尊重公序良俗，倡导社会诚信。公序即公共秩序，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗即善良风俗，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般道德。尊重公序良俗，要求公民的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。日本学者我妻荣运用判例综合研究法，将违反公序良俗的行为归纳为7种类型：违反人伦的行为;违反正义观念的行为;利用他人窘迫、无经验而获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分作为生存的基础财产的行为;显著的射幸行为(如赌博)。公序良俗原则体现了“法无明文禁止即可为”与“权利不可滥用”的辩证统一。“法无明文禁止即可为”意味着公民在不违背强制性法律规则或法律不禁止的条件下，可以自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着主体在行使权利时，其行为应符合善良风俗习惯，并且不违反政治国家和市民社会的一般公共秩序。我国传统法律文化一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理的法律精神。随着我国社会主义市场经济体制的确立与发展，公众的生活日趋繁荣、社会交往复杂化，这为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。只有在尊重公序良俗的基础上，立法才能构建起社会诚信体系。诚信也是一个道德范畴，是公民的第二个“身份证”，是日常行为的诚实和正式交流的信用的合称。诚信是社会良性运转的润滑剂，它是立人之本、齐家之道、交友之基、为政之法、经商之魂、心灵良药。当代中国市场经济制度最需要构筑的就是整个社会的诚信体系，民商事立法、行政立法都要倡导维护诚信，保证交易安全，保证政府行为的公信力。
最后，立法要保护私权，留出道德余地。私权是与公权相对应的权利，但私权不等于私人财产权。人们往往认为保护私权就是保护私人财产权，这就把私权看窄了、看“私”了。财产权只是私权的一种，私权的内容要比财产权丰富。私权也不只是公民的个人权利，它是公民、企业、社会组织甚至国家在自主、平等的社会生活和经济生活中所拥有的财产权或人身权。不仅公民的权利是私权，企业的权利也是私权，一些社会组织如团体、协会等也有私权，国家不以公权力主体的身份参加民事活动时也拥有私权。私权是道德权利与法律权利的交叉。提出私权的立法保护的意义在于：第一，保护私权即保护公民最基本的道德权利，是借助于法律手段来强化道德领域的公民权利。第二，界定了私权，也就明确区分了道德权利与法律权利。道德权利不等于法律权利，其有独立的领域，不容法律干涉。第三，对私权的界定会限制公权力的扩张，使公权止步于私权的边界;强调公权的存在是为了实现维护私权这一目的。因此，面对一些涉及私权领域的问题如“非法同居”、“同性恋”、“安乐死”等问题时，立法往往徘徊于保护公权与私权之间而难以定夺。
2.法律标准：立法必须符合制度的规范形态
从法本身的规范要求来看，立法的正义性体现为制度正义，而制度正义需要借助立法的宗旨、内容和形式来体现。
首先，立法的宗旨以保护公民权利为基调，弘扬社会正义。制度正义是社会正义的核心，制度不正义必然加剧社会不正义。立法是法律制度的起点，坚持立法正义也就是坚持法律的初始正义。立法正义是法律正义的源头。如何坚持立法正义，进而构建制度正义，并以制度正义推进社会正义呢?首先要从立法宗旨上强调其正义性。在多数情况下，立法宗旨在法律文本的开篇之法的目的中予以明示。现实中绝大多数法律都把保护公民权利作为立法目的，这构成了当代立法的基调，即当代立法坚持法律为公民权利的实现而设。如美国宪法和法国宪法分别以《独立宣言》和《人权宣言》作为序言，都强调公民权利至上。我国绝大多数法律都在第一条中列明：为了保障公民、法人等的权益，特制定本法。
其次，立法的内容以公平、公正为依归，倡导实体正义。从法律规范的内容来看，公平与公正始终是立法所倡导的实体正义。“法律面前人人平等”对立法提出了以下要求：第一，立法应公平地惠及每一个人，不因阶级、种族、民族的不同而有差异。第二，立法赋予的权利应具有公平性，排斥特权阶层的存在。第三，立法设定的义务应具有公平性，不允许逃避责任。第四，立法应体现权利救济与权利保护的公平性，不允许差别对待。从法律公正的角度来看，立法强调的公正性主要体现为：违法必究，侵权必罚;罪刑法定，不枉不纵;司法公正，权责一致。
最后，立法的形式以公开透明为准则，倡导程序正义。程序正义被视为“看得见的正义”。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”形式上的立法正义是通过程序机制实现的，因而可以纳入程序正义的范畴。公开与透明是保障程序正义的两项要求，这不仅是因为公民对立法具有知情权，而且是因为只有公开、透明地立法，才能避免利益集团操纵立法。立法程序的公开透明要求：具体的立法活动应当让公众知晓，立法听证应当公开进行，立法会议一般应公开举行。
二、当前中国立法存在的问题
从推进立法正义实现的角度检视，我国现有立法存在以下问题：
1.正义价值彰显不够，导致地方恶法现象
立法的根本宗旨是通过制度正义来保障社会正义，如果立法偏离了这一宗旨，所出台的法律就不能称之为善法。这方面的典型例子不胜枚举。如国务院1982年发布实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》因孙志刚的惨死而废止，国务院2001年发布实施的《城市房屋拆迁管理条例》因唐福珍的自焚而被重新审议，这些法律规范之所以被废止或修订，就是因为其中存在一些偏离社会正义的内容。除了法律和行政法规，我国还有9000多件地方性法规和政府规章。其中一些法律、法规、规范性文件对正义价值彰显得不够充分，一些地方立法中存在对人权保障乏力的现象，这不利于实现社会公平。
2.部门利益法制化，弱势群体权益保障不足
我国在立法过程中普遍存在“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的问题，个别部门的利益、地方利益往往影响、有时甚至主导立法活动，一些立法对普通公民的利益尤其是弱势群体的权益未给予充分重视。譬如，1987年国务院发布实施的《医疗事故处理办法》偏重于对医疗卫生机构利益的保护，其对普通患者的权利虽也有规定，但缺乏强有力的制度保护。现实中，我国一些政府职能部门既是法律规范的起草者又是法律规范的执行者，这种双重身份使得立法部门化、部门利益法制化现象难以避免。
3.立法民主化程度不高，公众参与渠道不畅
立法民主是民主原则在立法程序和立法形式上的体现，是现代民主政治发展的必然要求。我国现阶段立法的民主化程度不高，主要表现在三个方面：第一，公众参与立法的热情不高，缺乏参与立法的积极性。究其原因，除了部分公民政治冷漠、法治意识淡薄外，也与我国的法治建设状况相关。长期以来，我国立法过于倚赖政府立法、精英立法、部门立法，在一定程度上忽视或忽略了公众的立法角色，造成公众对立法活动消极回应甚至不回应。第二，立法听证有时流于形式，公众的立法意见得不到合理表达。听证是一项保证公众参与立法的制度，但实践中一些听证在相当程度上只是摆设，公民代表不能充分代表民意，听证程序走过场，听证结论事先由领导定调。第三，公众参与渠道不畅，导致立法信息不对称。立法本身就是一种利益博弈，公平博弈要求各方公平参与，信息共享才能形成交往理性。现实中对于关涉民生的重大问题，一些地方立法的公开透明度不够，对民意反映得不够充分。
4.立法程序不规范，公开性与透明性不高
立法程序是程序正义的一种实现形式，只有程序正当，才能保证立法公开、公平、透明。法律草案从出台、审议、表决到最后公布，都应当处于透明、公开的程序之中，如此才能彰显立法的形式正义。我国一些地方立法在程序方面存在种种问题，主要表现在四个方面：第一，立法主体模糊，权责不明确，“有利可图，多头立法;无利可图，相互推诿”，导致立法因人、因事、因利而设制度和规则，其公益性不足。第二，立法程序不规范，部门利益相互掣肘，导致立法效率低下。第三，立法信息不透明，导致立法不公现象。第四，立法程序未能法定化，导致立法随意性强，立法目的不明确，立法术语不规范，立法程序不科学，进而导致立法违法、立法冲突现象，法律、法规的执行力不强。
三、立法正义的实现路径
针对当前立法存在的问题，我国需要从以下方面进行立法改革，推进立法正义的实现。
1.校正立法的宗旨，弘扬法律的正义价值
制度正义是社会正义的基石，只有坚持立法正义，才能从法治的原点启动正义机制。如果没有立法正义，就很难奢望执法正义和司法正义。立法正义是法律正义的起点。坚持和追求立法正义，需要立法者和公众共同努力。第一，立法者应具有正义感，将推进社会正义作为立法的初衷。这就要求立法者在面对诸多社会价值时，能够进行正确的取舍和选择，无论何时都将正义作为首要的考虑。第二，立法规划应以权利保障为宗旨，尤其应关注弱势群体的利益。如罗尔斯在《正义论》中所指出的，在保障自由机会平等的前提下实现差异性平等，使天生处于不利境地的人同样能够感受到正义的温暖。第三，在立法事项上，应加强社会立法工作，通过立法建立健全社会保障体系，进而维护社会公平，缩小因收入差距而导致的社会鸿沟。第四，在立法内容上，应体现权利主体与权力主体的平等、权利与义务的对等、权力与责任的一致，切实贯彻“法律面前人人平等”原则，彰显法律的内在正义。
2.坚持立法民主化，畅通公众参与立法的渠道
现代社会利益多元化，民众的需求存在差异性，立法要承认和保护多种利益诉求，就必然面对错综复杂的问题或矛盾。这就需要立法机关与立法所涉及的利害关系人进行沟通，以便了解民众的需求和对立法的意见，向民众解释立法机关的考虑，在充分发扬民主的基础上，寻求妥当的立法方案。立法是体现民主、公平、正义的一种解决问题、化解矛盾的艺术，为了达成妥当的立法方案，不仅利害关系人之间需要寻求妥协，立法机关与利害关系人之间在非原则问题上也要寻求妥协。在追求分配正义的目标下，民主立法应当树立“没有沟通、博弈和妥协，就没有立法和谐”的观念。保障民主立法的制度安排可以考虑：第一，实行利害关系人立法参与制度，保证他们从立法调研阶段起就能以不同方式关注和参与立法。第二，实行立法信息公开制度，既保障利害关系人对相关立法的知情权和参与权，又保证社会民众对立法的了解和监督。第三，实行立法协商与对话制度，由立法机关、社会中介组织、学术团体或媒体提供平台展开讨论。第四，实行反映公民立法诉求的民意调查制度，以便立法机关根据量化的数据进行立法分析和决策。
3.倡导立法程序公开，保障利益主体公平博弈
程序正义体现了程序制度所具有的独特的道德意蕴，这种道德意蕴具体体现在程序的公正性与合理性两个方面。程序的公正性主要表现为限制恣意因素，确保决策客观正确;程序的合理性一般表现在程序的可预测性、形式上的合乎逻辑性、交涉的充分性等方面。程序性正义是立法程序的首要价值和核心价值。立法程序的意义就在于限制和排除立法活动中的恣意因素，广泛吸纳民意，协调利益冲突，制定出体现实质性正义的法律规范。完善我国现有立法程序，保障立法科学化，就是坚持了程序性正义，促进了实体正义的实现。第一，要坚持立法程序的公开性。这要求具体的立法活动包括法律案的提出、质询、讨论、审议和表决等应当让公众知晓，立法听证应当公开进行并尽可能通过新闻媒体对外传播，除涉及国防、外交或其他重大事务而不宜公开的以外，立法会议应公开举行、允许自由旁听和采访，立法会议的一切文件和记录都应公开发表或允许公民自由查阅。第二，要坚持立法程序的交涉性。立法程序交涉性的基础是合作、宽容的立法精神，这些精神也是立法者从事立法活动所应具备的职业道德。鉴于我国目前立法交涉机制的薄弱，笔者建议从立法议程、议案的确定到法律案的审议，从立法会议讨论到会议表决，所有立法程序中都要建立法律案辩论制度，以真正实现充分的交涉与合议。
4.加强立法审查，做好法律清理与备案工作
判定法律是良法还是恶法需要一定的标准。如何保证立法能够代表正义以及防范不正义的法律被颁布实施，这需要对立法加以审查。不仅要审查法律规范的合宪性、合法性，还要从社会正义的角度审查其合理性。这就需要一套监督制度来约束立法活动。从我国目前的法律审查机制来看，其已基本具备了立法审查制度的雏形。但是，我国目前的实质性审查工作并没有收到令人满意的实效，审查部门的设定、审查程序与审查机制的启动等仍流于形式而未成为常态。加强立法审查，需要发挥人民代表大会作为国家权力机关的审查作用，需要成立专门的立法审查委员会。可以考虑以下措施：第一，由全国人大立法审查委员会负责法律、行政法规、部门规章、自治区制定的自治条例和单行条例以及经济特区根据授权制定的法规的审查;省级人大立法审查委员会负责地方性法规、地方政府规章以及自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的审查。审查方式包括事前审查和事后审查。事前审查可以依法直接启动或依有权法律主体的要求而启动。有权法律主体或一定数量的公民可以提起事后审查，立法审查委员会认为有必要时也可以自行启动审查机制。第二，构建立法回馈机制，对法律规范的实施效果进行量化考核，考察法律规范是否达到了预期的实效，是否适应社会的需要、符合人民的根本利益，在考察的基础上适时予以修改或废止。第三，在立法审查委员会下设立专门的法律备案与清理机构，定期汇总、整理已有法律规范，对过时、失效、存疑、互相冲突的法律规范及时向立法审查委员会报告，以便进行科学的法律清理工作，同时及时向社会公布清理结果，以保证法律规范的顺利实施。
注释
①[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年，第199页。
②[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第3页。
③《国新办发表首部〈中国的法治建设〉白皮书》，中国新闻网，http：//www.chinanews.com/gn/news/2008/02-28/1177314.shtml.
④[美]拉斯韦尔：《政治学：谁得到什么?什么时候和如何得到?》，商务印书馆，1992年，第4页。
⑤谭国清主编《中华藏典·传世文选：四书五经》，西苑出版社，2003年，第47页。
⑥我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”
参考文献
[1]周旺生.立法学教程[M].北京：北京大学出版社，2006.8.
[2][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白译，北京：商务印书馆，2003.23—37.
[3][日]我妻荣.我妻荣民法讲义(第1册)[M].于敏等，译，北京：中国法制出版社，2011.36.
责任编辑：邓林
民事立法论文范文第4篇
摘要：通说认为，中国大陆刑法对原因自由行为理论仅在刑法第18条第4款上涉及。立法上，该条款不分情况的“一刀切”模式不符合法理和情理。立法的不完善直接导致司法实践中出现错误的处理思路，司法实务人员倾向于直接引用该条款追究行为人的完全刑事责任。以醉酒犯罪为切入口来探讨原因自由行为，重点针对司法实践中亟待解决的关键问题，借鉴域外关于自陷行为之立法例，探讨我国立法之困境，对其进行反思与完善，得出既适用于一般又考虑个别的“总则加分则”的立法模式。
关键词：原因自由行为；醉酒犯罪；立法模式；无责任能力；限制责任能力
一直以来，学者们倾向于把研究的重点放在原因自由行为可罚性基础的论证上，这当然是必要的，没有对可罚性基础的深入论证，就无法为后续作业打下基础。但刑法学界已基本达成共识即肯定原因自由行为的可罚性，笔者认为，应亟需转变研究方向：原因自由行为在符合何种条件下，可以成立故意犯罪、过失犯罪以及独立犯罪？现行刑法第18条第4款存在哪些弊端且该如何完善？如何构建起一套完整的醉酒犯罪体系？（1）明确回答这些问题，对刑事立法与司法具有现实指导意义。
一、醉酒犯罪典型案例及存在的问题
基本案情：2014年某日晚饭后，被告人杨某甲酒后与其弟弟杨某丙因琐事发生争吵并动手殴打杨某丙。随后，当地派出所民警陆某接到报警，带领保安张某等前往处理。到达现场后，陆某上前制止杨某甲并表明警察身份。被告人杨某甲即对陆某左脸、左耳各打一拳，后又咬陆某左肋处，致陆某受伤。后被告人杨某甲被民警抓获。
法院判决：杨某甲以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，已构成妨碍公务罪。虽然其醉酒后辨认、控制自己行为的能力减弱，但属于原因自由行为，且依照法律规定，醉酒的人犯罪，不存在对其从宽处罚的事由（2）。
分析：该案例典型地体现了中国大陆刑事司法适用在原因自由行为方面的缺陷：面对实践中的案例，刑事司法实务人员往往根据刑法第18条第4款对行为人直接按照故意犯罪处理，但这种处理方式存在理论上的空白，而“缺乏理论指导的刑事司法是危险的”[1]191。该规定不分析被告人杨某甲醉酒状态的原因，即是否基于故意或过失（这里并非刑法学规范层面上，而是一般意义上的“有意”、“无意”）等可归责于行为人自己的原因将自已置于辨认、控制能力减弱的状态，就认定杨某甲实施的是属于原因自由行为；也不分析实现构成要件的主观态度，即饮酒至醉前，杨某甲对违法构成要件持有故意还是过失的心理态度，就简单地把醉酒状态下实施的犯罪认定为故意犯罪。刑法18条第4款是为了扩大刑罚适用范围、打击严重酒后犯罪的产物，它不分情形地将所有酒后犯罪归结于原因自由行为，直接认定行为人应当承担全部刑事责任，不适用减免处罚的规定。不分析行为人实施犯罪的主观因素而过多地把原因自由行为所针对的情形认定为故意犯罪，是刑法18条第4款的弊病体现。
二、我国原因自由行为的立法困境
我国从1979年刑法典一直到现行刑法典均未确立原因自由行为的专门立法。1979年刑法典仅在第15条、1997年刑法典和现行刑法典分别仅在第18条关于精神障碍者的刑事责任处笼统规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”[2]。此规定对于严重打击日益加剧的酒后肇事犯罪、维护社会秩序具有重要作用。该立法虽符合民众朴素的法理感情，但规定得过于粗略，存有诸多弊病，不能适应司法实践的要求，因而有进一步完善的必要：
首先，没有分情况考虑行为人将自己置于醉态的原因。该立法没有针对行为人醉酒的原因而做出不同处理，过于笼统地将所有醉酒犯罪“一刀切”地纳入应负刑事责任的范畴，导致我国刑法似乎有采取严格责任和客观归罪的嫌疑，但根据我国现代刑法理论，明确采取的是主客观相统一的归罪原则，不是任何酒后犯罪都可以认定为原因自由行为，原因自由行为的处罚必要性在于原因设定行为的可归责性。行为人在原因设定阶段是意志自由的，存在规范意识，可以产生不实施犯罪的反对动机，根据是非善恶的判断来控制自己的行为，但行为人在可以选择为或不为犯罪的条件下，没有产生不为犯罪的反对动机，反而利用陷入醉酒状态下的自己作为工具实施犯罪，原因行为的可归责性这才具有非难可能性。因此，有必要区别不同情形对醉酒犯罪作分别处理。
其次，将自己置于醉态的原因设定行为仅限于食用酒精，不免过于片面。原因自由行为，尤其是醉酒后的自陷行为，比一般的刑事犯罪具有更大的社会危害性，应当纳入刑法规制的范畴。但除了酗酒之外，还存在食用毒品等迷幻药品将自己置于精神障碍状态下实施的犯罪。原因自由行为在司法实务中实施的方式更加多样：如母亲知道自己睡觉喜欢辗转反侧，在喂婴儿母乳时仍不小心睡着，乳房压住婴儿的口鼻致其窒息身亡。再如铁路看守栅栏的工人在工作期间因大量饮酒而致昏睡，未将栅栏放下导致铁路运营事故发生，等等。只要是可归责于行为人的原因设定行为，不论其存在的形式如何，都不影响原因自由行为法理之适用。
再次，往往根据该规定直接认定故意犯罪，而不加区分实施原因行为时的主观方面。行为人设定原因行为的阶段，若具有侵害特定法益之故意，即对刑法分则的具体构成要件持故意态度时，才能认定故意犯罪。而在我国大陆刑事司法实践中，司法人员往往倾向于直接认定行为人的故意犯罪，但这是缺乏理论依据的。若只是对酒后犯罪的危害结果有预见的可能性，但轻信可以避免或者应当预见而没有预见时，则只能认定为过失犯罪。若在实施原因行为时，既没有故意又没有过失或者无法证明是故意还是过失的心理态度，仅对不特定构成要件的一般危险性具有认识，则行为人可能成立类似于下文所介绍的德国刑法中的独立犯罪，而不适用原因自由行为之法理。
最后，该款对自陷于精神障碍的程度没有规制。该款存在诸多弊病的症结在于，我国理论和实务界的通论均不承认醉酒会导致行为人无责任能力状态的出现。通说认为，在醉酒的情况下，普通醉酒人的刑事责任能力并不会完全丧失，在仍具有一定程度的辨认和控制能力时仍选择实施犯罪，具有相当的主观恶性和社会危害性，故应当直接追究行为人的刑事责任[3]。这一通说是不能令人信服的（3）。首先，“因为即使是生理性醉酒，也会导致严重的共济失调现象，而不具有辨认能力。”[4] 辨认能力与控制能力只要缺少其一，便只能认定为无责任能力。其次，原因自由行为与一般犯罪可罚性的不同在于实施原因设定行为的可谴责性，而不是在自我陶醉后具有一定刑事责任能力的情形下仍选择实施结果行为而具有的可谴责性。故只要是故意或过失实施原因设定行为，无论自我陶醉于无责任能力还是限制责任能力状态下所实施的危害行为，均适用原因自由行为之法理。
三、域外原因自由行为的立法模式
域外在对原因自由行为的刑事立法方面存在着较大差异：与大陆法系对原因自由行为一般以成文法肯定其可罚性不同，英国刑法中没有关于原因自由行为的专门立法，但却不乏刑事判例对自我陶醉于无责任能力或限制责任能力者适用原因自由行为的法理持肯定态度。英美法系一直遵循自愿醉态（即主动醉酒而自陷于精神障碍的状态）不能抗辩的原则，即使行为时精神失常，在此状态下实施的犯罪仍应当负刑事责任，不得免责。但非自愿醉态（即出于不可归责于行为人的原因而陷入自我陶醉的状态）可以作为免责抗辩的理由[1]195。
大陆法系明文规定原因自由行为的立法模式，又可具体分为两种：一种是将原因自由行为规定在刑法总则中的总则立法模式，采取该立法模式的典型国家有意大利、瑞典、俄罗斯和日本；另一种则是将原因自由行为规定于分则中的分则立法模式，以德国刑法典最为典型。
（一）总则立法模式
1.意大利刑法关于原因自由行为的立法
为实现预防犯罪的目的，意大利刑法关于原因自由行为采取相当严格的立法态度，其针对不同情形，规定了十分详尽的立法，以此压制严重的醉酒犯罪。
意大利将醉酒状态细致分为四种情形：产生于意外事件或不可抗力的醉酒状态；故意的、过失的或者预先安排的醉酒状态；惯常性醉酒和慢性酒精中毒。分别通过刑法第91条、92条、94条和95条予以规定[5]，该立法例还以第85条、87条、92条、93条、94条和95条详细区分可归责和不可归责于行为人的原因行为，规定相应的处罚原则（4）。该立法例关于醉酒犯罪的分类虽不完全符合我国刑法的理论体系，但细致区分不同醉酒状态下所实施的犯罪，为其设置不同量刑方法，符合罪责刑相适应的刑法原则，这一点值得我国刑法第18条第4款借鉴。
2.瑞士刑法关于原因自由行为的立法
瑞士在刑法总则对原因自由行为采取除外规定，第12条将原因自由行为作为第10条和第11条关于“无责任能力和限制责任能力人之行为减免刑罚”的例外规定，即对行为人故意的自陷行为，刑法不予免除或减轻处罚（5）。这是对原因自由行为之法理运用的经典化身，简洁而凝炼，但瑞士刑法典对原因设定行为的心理状态仅限于故意，而不包括过失，这是不妥当的。根据自陷行为之法理，其可罚性在于原因设定行为的可谴责性，可谴责的心理态度不仅限于故意也包括过失，只要醉态犯罪可归责于行为人，任何故意或过失使自己置于精神障碍状态下的犯罪都可以适用自陷行为之法理。
3.俄罗斯刑法关于原因自由行为的立法
苏联解体前的苏俄刑法典曾将酩酊自醉犯罪作为加重处罚的情节，解体之后，俄罗斯刑法逐渐向大陆法系国家靠拢，俄罗斯联邦刑法典第4章第23条重新规制醉态犯罪：在食用酒精、毒品或其他精神药品而自陷于精神障碍状态中而实施犯罪的，应承担刑事责任。该条款虽未使用原因自由行为的概念，但可以认为是原因自由行为的相关立法。
该立法与我国刑法第18条第4款存在一些共同的缺陷：（1）在关于原因自由行为中的原因设定行为范围方面都有所限定，我国刑法规定仅限定于醉酒，俄罗斯刑法则限定为任何“迷幻药物”，虽范围有所扩大但仍失之过窄。（2）均没有对醉酒的原因做出限制。只有原因设定行为可谴责于行为人，才可以遵照原因自由行为的法理来处理。
4.日本改正草案关于原因自由行为的立法
虽然日本现行刑法典并未对原因自由行为进行专门立法，但日本刑法效仿德国，关于自陷行为的学说和理论可追溯至德国刑法学被介绍到日本之初，司法实践中也早已默认原因自由行为理论存在的合理性并加以运用，并且日本刑法曾在1974年通过改正草案的第17条就原因自由行为做出明文规定（6）。这采取的是类似于瑞士刑法的除外规定模式，但不同的是其将实施原因设定行为时的心理态度不仅限于故意，还包括过失，这方为符合原因自由行为处罚根据的合理规定。
（二）分则立法模式
德国自进入20世纪以来，其刑法典经历了多次大修，原因自由行为之立法模式也经历了从总则到分则的巨大变动。从1913年修正刑法草案第20条，到1919年草案第18条及1925年草案第17条，均为设在刑法总则中的相同规定：“限制责任能力者的意识障碍，如系基于可归于其自己责任之酩酊事由时，则无刑罚减轻之适用。”直到1927年，完全抛弃了上述草案中对原因自由行为的总则立法模式，而在刑法分则中设置独立的罪名“完全昏醉罪”（Vollrausch），单独规定醉态犯罪的构成要件。在这之后，德国刑法基本沿袭了此种立法模式（7）。
德国现行刑法典在分则第323条a规定：故意或过失饮酒或用其他麻醉品使自己处于无责任能力的昏醉状态下实施犯罪行为的，处5年以下自由刑或罚金。第2项规定：所处刑罚不得重于故意实施该行为的刑罚[6]。值得说明的是，完全昏醉本不属于原因自由行为法理之适用对象。在原因自由行为中，行为人在原因设定阶段已经知道或应当知道自己在自我陶醉状态下可能实现的是某一特定违法构成要件；而在“完全昏醉罪”中，行为人仅仅知道自己将在昏醉状态中实施的是一种不确定的危险行为，而该不确定的危险行为将会与其他因素相联系，造成某种不特定构成要件所禁止的结果出现，只有在难以适用原因自由行为之法理的情形下，才有适用完全昏醉罪的余地[7]448。
四、我国关于原因自由行为的立法出路：总则加分则的立法模式我国现行刑法典并没有对原因自由行为的专门立法，但为了填补责任主义的漏洞，有必要在刑法典中加以明文规定，以切实保障罪刑法定主义的基石。至于采取哪种立法例，笔者认为，通过域外关于原因自由行为立法例的分析，可以从中得出各个立法模式的优缺点为我国汲取和借鉴。综合以上分析，我国对原因自由行为可以采取“总则加分则”的立法模式：在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款，作为关于原因自由行为的总则性原则条款；在刑法分则中，增设新的独立犯罪，作为关于醉酒犯罪的分则性个罪规定。
（一）在刑法总则中，完善现行刑法第18条第4款
1.考虑醉酒原因，对行为人区别对待
对原因自由行为进行处罚的前提根据在于可归责于行为人的原因设定行为，只有可谴责于行为人本人的醉酒状态（自愿醉态），才能追究行为人的完全刑事责任，如果行为人对可能导致醉酒状态没有认识，而是由于不可预见或不能抗拒的原因从而陷入精神障碍的状态（非自愿醉态），此时行为人对于自陷状态是不自由的，因而不属于原因自由行为所要解决的情形，而应按照刑法一般归责原则处理。
根据我国传统刑法理论，大体可以把醉酒的情形分为病理性醉酒和生理性醉酒两种。初次病理性醉酒的人，一般不可能预见自己在酒后会犯病，更无法预见会在病态下实施危害行为，不能适用原因自由行为之法理（8）。但是“医学研究表明，病理性醉酒无复发倾向，醉酒者一般在一次醉酒后便拒绝再次饮酒，因而这种人一生中一般只出现一次病理性醉酒。”[8]所以若行为人明知自己有病理性醉酒的病史，而希望能够借助病理性醉酒的状态，实施某种犯罪或者预见到有实施某种犯罪的可能性，为了能够事后减免自己的刑罚而故意饮酒，就可按原因自由行为来处理，追究行为人的完全刑事责任。
同理，对于生理性醉酒状态下实施的犯罪，亦需要区分不同情形处理：若原因设定行为具有可谴责性，便应根据行为人在实施行为时的主观心态来适用原因自由行为之法理。若行为人所实施的原因设定行为不具有可归责性，则不属于原因自由行为的范畴：对违法构成要件存在故意和过失状态下应作为限制责任能力或无责任能力者，依法减免刑罚；若不能预见危害结果，则只能作为意外事件，不以犯罪论处。
2.扩大原因设定行为的范围
域外对原因设定行为的范围有不同界定：德国刑法承认的原因设定行为的范围最为狭窄，仅限于醉酒以及麻醉；俄罗斯刑法将其范围扩展到一切迷幻药物；意大利、瑞士和日本承认的原因设定行为的范围最为宽广，不论使用何种方法，只要使自己置于精神障碍状态下实施犯罪的，均按照原因自由行为的法理处理。
根据上文分析的原因自由行为的处罚原理，笔者认为，瑞士、意大利和日本刑法的立法例是方为可取的，亦即原因设定行为的范围不应只限于常见的醉酒和吸毒的情形，而应囊括任何故意或过失将自己置于精神障碍状态下实施犯罪的行为。
3.明确没有精神障碍程度的限制
关于行为人将自己置于精神障碍程度的限制，虽然德国刑法给出最为狭窄的规定，即仅限于完全无责任能力的状态而不包括限制责任能力状态，但大多数国家认为自陷于精神障碍的程度中，两种责任能力状态都包括。对于此点，笔者和多数国家的态度一致，理由是：原因自由行为的法理若不适用于自陷于限制责任能力状态下实施的危害行为，而按照一般归责原则来处理，对行为人予以从轻或减轻处罚；相反，行为人自陷于完全无刑事责任能力状态下实施犯罪的反而按照原因自由行为来处理，需承担完全的刑事责任。这样一来刑罚明显量刑不均，处于完全无责任能力状态下犯罪的处罚比处于限制责任能力状态下的要重得多，这显然于法理和情理都不合，且有放纵犯罪之嫌。为了不使试图利用法律规定不明作为开脱法律责任的行为人逍遥法外，则自陷于限制责任能力状态下实施危害行为的也应适用原因自由行为的法理，并根据行为人在原因设定行为时的责任状态追究其完全的刑事责任。
综上，可对原因自由行为在总则中进行如下完善：废除原来的第18条第4款，专门为原因自由行为设立一款，即行为人故意或过失将自己置于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，应当负刑事责任，不适用免除和减轻处罚的规定。同时增设新款，即行为人由于不能预见或无法抗拒的原因陷于无责任能力或限制责任能力状态而实施危害行为的，不负刑事责任或仍应负刑事责任，但可以适用从轻或者减轻处罚的规定[9]。
（二）在刑法分则中，增设“昏醉罪”
对于刑罚分则而言，通过上文对德国刑法立法例的分析，将完全昏醉作为一种独立犯罪规定在刑法分则的立法模式，值得我国借鉴。然而有学者认为，对于原因自由行为不应采取分则立法模式，“因为原因自由行为类型复杂，涉及罪名众多，主观恶性和客观危害差异悬殊，倘纳入一个罪名，无疑会形成一个没有确定犯罪构成、内容庞杂的大口袋，有悖罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。”[10]此观点存在一定的合理性，但没考虑到醉态犯罪与其他犯罪相比所具有的独特罪质，即使行为人在具有辨认、控制自己行为能力状态下，实施可归责于自己的原因设定行为，但对特定违法构成要件可能不具有或者不能证明具有明确的认识，若在司法实践中，由于难以证明行为人犯罪时的主观心态，导致不能适用原因自由行为的法理，去追究其完全刑事责任，或所实施的行为与刑法分则规定的特定构成要件不完全符合时，若不根据独立犯罪的立法规定追究行为人的完全刑事责任，则无疑是为犯罪分子逃脱法网敞开大门。
我国酒驾及酒后肇事、吸毒后肇事的情形日益频现，刑法作为保障法有惩罚犯罪、保障人权的义务。行为人在饮酒至醉前的完全责任能力状态中认识到或应当认识到醉酒后将实现不特定构成要件的一般危险性，其责任状态是自由的，在具有规范意识状态下仍然选择实施自我陶醉行为引发某种危害结果，且该种危害后果已经达到了值得刑法处罚的程度，有必要通过刑法分则增设新的独立犯罪进行规制，危险驾驶罪便是针对此种形势而为的适应大局的刑事立法。[7]449
我国刑法分则目前没有为醉态犯罪设定独立罪名作为总则的配套规定，故存在效仿德国现行刑法典关于完全昏醉罪进行新法补充的紧迫性。只有通过刑法分则增设独立的醉态犯罪，作为总则对原因自由行为立法和分则明文规定的其他醉酒犯罪的补充，方才能互相配套构建起一套完整的醉态犯罪立法体系。故笔者建议，在我国刑法分则当中，有必要增设类似于德国现行刑法第323条a所规定的“昏醉罪”，即：故意或过失食用酒精、毒品或其他精神药品，将自己置于无责任能力或限制责任能力的状态下实施危险行为的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。
注释：
（1）此处参考英美法系刑法中的一般辩护理由intoxication，即包括醉酒又包括服用毒品等其他精神药物所引起的“醉态”，统一将在此“醉态”下实施的犯罪定义为“醉态犯罪”。
（2）参见中国裁判文书网：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jsswxszjrmfy/wxgxjscykfqrmfy/xs/201412/t20141230_5731853.htm，最后访问时间：2015年3月28日。
（3）据此通说，原因自由行为只能涉及自我陶醉于限制责任能力状态下实施的犯罪，该结论有违原因自由行为理论的缘起目的。
（4）若在为了实施犯罪或准备借口的目的而预先安排的醉酒、麻醉状态下犯罪，不免除甚至加重刑事责任；但如是出于意外事件或者不可抗力等不可归责于行为人的原因而陷于精神障碍状态，则免除或减轻刑事处罚。
（5）行为人意图犯罪，而自陷于意识重大阻碍或障碍之状态中者不适用本法第10条及第11条的规定。
（6）自己故意或过失招致精神障碍，导致发生犯罪事实的，均不适用草案第16条关于“无责任能力人之行为不罚、限制责任能力人之行为减轻处罚”的规定。
（7）如德国1969年刑法修正案，1998年11月13日公布、1999年1月1日生效的德国现行刑法典。
（8）故学界和实务界大部分学者认为第18条第4款针对的也只是可归责于行为人的生理性醉酒而不包括病理性醉酒，但这种观点是片面的。
参考文献：
[1]徐文宗. 原因自由行为立法例概述[J]. 环球法律评论， 2003， 25（127）： 191，195.
[2]徐文宗. 论刑法的原因自由行为[M].北京：北京大学出版社， 2006： 33.
[3]马克昌. 犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1995： 268.
[4]张明楷. 外国刑法中的原因自由行为[J]. 河北法学， 1991，（5）： 17.
[5]意大利刑法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1998：17.
[6]德国刑法典[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，2000：195.
[7]冯军.论“原因中自由的行为”[C]//刑法论文选萃.北京：中国法制出版社，2004：448.449.
[8]赵秉志.疑难刑事问题司法对策[M].长春：吉林出版社1999： 17.
[9]钱叶六.刑法中的原因自由行为研究 [J].西南民族大学学报，2004，（6）： 202.
[10]刘士心.论中国刑法中的原因自由行为——兼论新《刑法》第18条的完善[J]. 河南公安高等专科学校学报， 1999，（2）： 17.
民事立法论文范文第5篇
由于随意破坏，中国的海岛在一个个减少，与上世纪90年代相比，浙江海岛消失了200多个，辽宁省海岛消失了48个，河北省海岛消失了60个，福建省海岛消失了83个，海南省海岛消失了51个……近些年，我国不断消失的海岛让很多人感到忧心忡忡。
过度开发致无人岛消失
介于广东省湛江市徐闻县和海南省文昌市之间的罗斗沙岛就是正在消失的海岛中的一个。
罗斗沙岛位于徐闻县前山镇东南海域，距前山镇三石村约9.4公里，该岛长达8公里，面积4.9平方公里，是湛江市目前发现的最大无人岛。
然而现在那里的渔民只能眼睁睁地看着这座无人岛从海面上渐渐消失。前山镇三石村知情的渔民称，罗斗沙岛附近的海沙在整个徐闻是质量最好的，偷采海沙的现象已经持续了差不多数十年。三四年前，采沙船最先是在罗斗沙岛上偷采，现在岛上已无沙可采。同时，随着砂石价格逐渐升高，采沙船由最初的两三百吨到现在发展成上千吨。采沙船如同巨型怪兽，一口一口吞噬着罗斗沙岛。
“由于罗斗沙岛的地理位置，使得它为徐闻县东南沿海方向形成一道天然的屏障。但由于人类的过度破坏使得这道天然屏障在逐渐消失。”广东海洋大学副校长朱坚真教授告诉记者，根据海浪的波浪理论，当海平面遇到有风的天气时就会产生波浪，而当风速逐渐变大或是在台风天的时候，产生的波浪也会逐渐变大，当第一道浪打来在没有任何阻挡的情况下，后一道的浪就会产生巨大的推力，在这个相互叠加的运动下海浪就会变成巨浪直接打进附近的村庄。
不仅如此，过度对海岛的破坏也使得当地渔民的经济收入下降。朱坚真解释，由于填海会使得原本相距甚远的两座岛屿逐渐相连起来，而海里的泥沙原本可以随着海浪的运动逐渐进入到深海。但由于相连岛屿的阻挡使得海洋的流向发生改变，海里的泥沙无法循环，久而久之向近海岸淤积起来。朱坚真告诉记者，原本当地渔民可以在近海附近养殖一些对虾、珍珠贝或是海藻、海带等海洋经济作物，但是最终因为大量淤积的泥沙只能作罢。
然而以盗沙所换取的利益远远没有人们想象中的丰厚与暴利。朱坚真说：“因为海沙中含有大量的盐分所以很难在房地产上使用，因此只能与河沙混合后使用在公路的路基上。而1吨海沙的价格也不超过50元。”
“在广东被破坏的不止是罗斗沙岛，广州南海的多处岛屿都在被人类无情地破坏着。”朱坚真说，在广东阳江的海陵岛被开发成旅游资源后遭到当地政府的填埋，使得原来传统的生物消失，以前在海陵岛最常见的生物就是海豚，由于生态环境的改变海豚不得不向西部迁移。而在海陵岛的近海区也随之破坏，同时近海区内的海洋生物：沙虫、各种贝也都在减产。由于海岛与周边已经成为一个整体的生物带，而一旦海岛被破坏就会使旅游资源变得单一。
中国第一私人岛主
杭州艺术家朱仁民现在以中国第一岛主的身份而闻名全国。1996年他花9万块钱取得了浙江舟山群岛一处荒岛40年的使用权，他给该岛命名“莲花岛”，自号“莲花洋人”。
在接受记者采访时朱仁民表示，他当时购买这个海岛并不是为了赚钱，而只是为了实现自己在艺术创作上“鸟托邦”的理想。
“我购买‘莲花岛’的时候，那时浙江很多海岛已经遭到了严重的破坏，当时我就在想，能否找到一种合适的方法利用海岛，并将海岛永久性地保护起来。”在仔细琢磨以后，朱仁民决定将“莲花岛”打造成一个艺术基地和生态文脉的范本。
10多年以后，朱仁民在“莲花岛”把自己当初的梦想变成了现实，他在岛上雕塑了500个罗汉，建造了一座艺术馆，铺就了一个纪念广场，将这里变成了一个举世无双的艺术品基地。
但是朱仁民并没有想着要把“莲花岛”打造成一个私人的私密空间，而是欢迎不同的人前去观光游玩。2006年，他更是把“永久免费参观”的碑竖在了小岛入口处。
自此以后，几乎每年“莲花岛”都要迎接10多万人次的参观。为了管理和保护“莲花岛”，他每年都会雇佣5～6个管理人员。朱仁民对记者透露，打造“莲花岛”他也付出了昂贵的代价。到目前为止，他在岛上已经投入了5000多万元。
朱仁民对自己的做法并不后悔，他说经过多年的努力，他已经将“莲花岛”打造成了一个中国海岛保护与利用的样本，但是他也坦陈，他的这种模式并不具有普遍的借鉴意义，因为不是谁都愿意投5000万去营造一个生态性岛屿的。
朱仁民表示，近些年来，他去了世界上很多海洋国家，发现他们那里的海岛几乎都得到很好的保护，很少有破坏海岛的事情发生。
“他们之所以能够很好地保护海岛，是因为他们把海岛保护已经放到了一个十分重要的地位，但是目前在中国，海岛保护还没有被放到重要的地位上。”朱仁民告诉记者。
据了解，浙江省是中国岛屿数量最多的省份，其沿海岛屿星罗棋布。根据浙江省第一次(1988～1995年)海岛调查结果，面积大于500平方米的海岛有3061个，面积超过1平方公里的就有100余个，它们就像一颗颗珍珠，分布在蔚蓝的大海之上。
近些年，浙江省加强了对众多岛屿的开发力度。就在前不久，浙江首批30个可开发无人岛名录已上报省政府，其中多规划为垃圾处理、仓储物流和旅游开发，不久以后，首批名录一旦向社会公布，社会各界人士就有望申请海岛使用权。
但是朱仁民对浙江不断发酵的海岛开发热情很是忧虑。“在浙江公布要开发无人岛的信息以后，现在不少社会人士都被吊足了胃口，不少企业也计划参与其中。如果是合理开发利用，这肯定是一个好事情，但是我现在担心的是，将来一些涉足的企业进行不合理的开发，会对一些开发的海岛造成永久性破坏。”朱仁民说，近些年来，由于一些企业的不当参与，随意填海围岛或者对海岛进行大规模的采石挖沙，浙江省的很多海岛已经造成了永久性的破坏，留下了一副副千疮百孔的面孔。现在开发这些无人岛，如果没有严格的管理和监管，对这些岛屿而言面临的将是灾难性的后果。
最近几年，在浙江省有关政府部门的鼓励下，想购买海岛当岛主的人也越来越多。不过朱仁民提醒一些头脑一时发热想购买无人海岛的人们，在购买以前一定要仔细权衡，就是用于旅游开发也是如此，因为买岛容易、建岛难，无人岛上没有淡水，没有电，也没有路基，光进行这些基础设施的建设就是一笔巨大的投资，很多人以为拿点钱盖个房子就能当岛主的想法，显然是不可行的，这样发展旅游也不太靠谱。
合理开发海岛
华东师范大学河口海岸学国家重点实验室教授陈沈良对记者表示，海岛是人类开发海洋的远涉基地和前进支点，它的存在对进行海洋开发有着至关重要的意义，因此在世界各国都深受重视。
“我国的海岛众多，面积大于500平方米的岛屿有6921个，面积在500平方米以下的岛屿和岩礁近万个。”陈沉良说这些海岛资源丰富，区位特殊，
具有特殊的经济地位和重要的战略地位，是我国经济社会发展的重要依托。同时，海岛由于其承接海陆的特殊区位，在国防事业中承担着哨岗和堡垒的作用，战略地位至关重要。
但是目前已经开发利用的无居民海岛普遍缺少规划，开发的盲目性、浪费性和破坏性很大，很多海岛上开采石料、破坏植被，滥捕、滥采海岛上的珍稀生物资源，以及倾倒垃圾和有毒有害废物等活动，破坏了海洋生态系统和海岛自然景观，导致部分海岛生态环境急剧恶化，甚至整岛灭失。
陈沈良告诉记者，这些年，陆地环境保护的压力使得陆上采沙成本大幅度上升，建筑沙砾来源被迫转向海洋，海沙分选好、分布集中的特点适于大规模工业化开采，同时海运费用低廉，可以降低使用成本。因此采沙近些年来成为海岛遭到破坏尤为突出的一些现象。其次，这些年，炸岛炸礁、填海连岛等严重改变海岛地形地貌的事件时有发生，海岛数量也在不断减少。另外，由于海岛权属性质不清，一些单位和个人将无居民海岛视为无主地，随意占用、使用、买卖和出让，海岛资源流失严重。
记者最近从国家海洋局获悉，历时6年的908专项(即“我国近海海洋综合调查与评价”专项)海岛海岸带调查已全面完成。但是调查结果表明，在我国海岛开发利用过程中，由于无序开发，海岛消失等问题有逐年加剧的趋势。虽然2010年3月1日起正式实施的国家《海岛保护法》让很多无居民海岛的开发利用有了法律依据，但是由于管理方面的障碍，海岛破坏的局面依旧没有从根本上得到改观。
陈沈良认为，目前我国的海岛管理体系不完善，海陆管理权分离，致使海洋功能区划、旅游发展规划、环境保护规划等行业区划和规划缺乏统一协调机制，容易出现区划规划之间的不一致甚至矛盾的状况，也导致了海陆之间的用海矛盾和行业之间的用海矛盾。如果这种状况得不到有效解决，我国的海岛很难得到合理有序的开发。
“海岛的开发与利用必须按照‘陆海统筹，综合治理’的原则，推进一体化的海岸带与海岛管理体制建设，打破行业垄断、海陆分割、各自为政的管理现状，促进海岛、海岸资源的科学规划、统一管理和合理利用。”陈沈良另外表示，由于海岛的生态系统十分脆弱，即使在开发利用承受能力范围内，其恢复过程也相当缓慢，因此在制定海岛海岸带开发利用计划，进行综合决策时，要严格谨慎地按照科学规律办事，从多学科多角度进行综合考虑。
陈沈良表示，“在这个过程中，继续加快海岛保护与利用的立法工作就显得尤为重要，唯有如此，海岛的开发与利用才不会留下一些法律方面的空白与漏洞。”
据陈沈良透露，目前国家海洋局认真组织海岛特别保护区选划工作，拟将近3000个海岛通过选划340多个特别保护区形式予以保护。如果这种举措能够落实，将对我国的海岛保护起到举足轻重的作用。
朱坚真告诉记者，对于海岛的保护西方很多国家都做得非常优秀。以澳大利亚为例，他们国家海岛的海岸线是绝对不允许填充的，而岛与岛之间他们会采用架桥、航渡以及空运的形式来过岛。并且如果企业在岛上的建筑会对周围的海洋生物发生破坏的话，那么将会受到来自政府5倍的罚金，也就是说一栋1亿元成本的楼房就会赔偿到5亿元的高额罚金。
陈沈良另外告诉记者，海岛生态系统的独特性、易损性导致其生态系统结构和承载力有限，陆地开发模式不利于海岛的经济发展，而海岛开发利用随意性和缺乏规划极有可能带来不可逆转的负面影响，这是我们国家海洋管理部门和各级沿海地方政府需要警惕的事情。
“我国海岛众多，其生物、旅游、港口等资源丰富。随着海岛经济的迅速发展，我国国民经济逐步从海岸带走向海洋，而海岛即为伸入海中的桥头堡，具有重要的位置优势。但是由于海岛是一种十分独特的资源，海岛的管理和开发要以生态系统为基础，在开发时一定要有科学完整的生态规划，另外由于进行海岛承载力研究是开展海岛生态系统管理的前提，因此在对某个海岛进行开发以前，必须对这个海岛的生态系统承载力予以研究。”但是陈沈良说令人遗憾的是目前国内外对于海岛的研究相对较为薄弱，海岛生态系统承载力方面开展的研究工作则是更少。
“对于政府而言，现在也不要想着急忙去开发哪些数量众多的无人海岛。”朱仁民表示，对我们国家而言，海岛资源具有珍贵性与稀缺性，在还没有完善的保护措施之前，就去盲目开发这些海岛并不是一个合适的举措，而让其处于自然的荒岛状态则是一种更为科学和理性的选择。
加强海岛保护的国家意义
中国海洋发展研究中心研究员、中国海洋法学会常务理事李金明告诉记者，现在我们对海岛进行保护还有国家安全等方面的考虑。因为根据联合国《海洋法公约》规定：每一个领海国家可以在他沿海的岛屿(可以是海水高潮时或是低潮时存在的)作为基点，将每一个岛屿也就是基点联系起来就会形成一条基线，可以以这条基线为界划出12海里(1海里等于1.84公里)的领海、12海里的比邻区、200海里的专属经济区以及200海里的大陆架。如果海岛一旦被过度开发后消失，那么基点基线就会在消失的同时自动放弃如此多的优惠。
陈沈良表示，我国已经公布的77个领海基点均在海岛上；设有各种等级的基线点、重力点、天文点、水准点、全球卫星定位控制点等设施和标志的海岛等，其保护和管理，事关国家和社会利益，目前却普遍缺乏有力的保护措施。
另外，一座岛屿的消失也意味着岛下所有的水下资源以及矿产资源都将失去。李金明说，而日本则很早就意识到这一点，硬是要将位于东京西南面1700公里的冲之鸟礁变成一个岛屿。该岩礁东西长约4.5千米，南北长约1.7千米，周长约11千米。冲之鸟以前在涨潮时可有5块岩石露出水面，但由于海水的冲蚀，现在涨潮时只有北露岩和东露岩两块岩石可露出水面，其中东露岩通常露出海面0.9米，北露岩通常露出海面1.0米。
当然上个世纪80年代前冲之鸟并未引起日本的特别关注，直到1982年第三次联合国海洋法会议上通过《海洋法公约》后，日本才开始强化冲之鸟的“岛屿”身份，其中最重要的原因在于《海洋法公约》首次引入200海里专属经济区制度。
据了解，1987年9月日本政府成立“冲之鸟岛应急对策特别研讨会”，并从当年开始在四周修建堤防设施，以防止“冲之鸟岛”被风化和淹没。自1988年4月至1989年10月，日本共耗资285亿日元，在东露岩和北露岩周围放置了9900个铁制防波块，并在露出海面的岩体周围浇铸了水泥防护层。设施建成后，日本政府又投入50亿日元对其进行加固。
然而受自然环境影响，加固工程完成后不久即出现裂缝和剥落，为此对该岩礁的维修工作一直没有停止。1999年6月，日本政府出资对冲之鸟岩礁进行大规模修缮和保护，其中花费8亿日元为东露岩加装了钛合金防护网。
1996年，日本建设省对冲之鸟进行了取样调查。调查结果显示，冲之鸟大约形成于2.5万年以前，在地质构造上属于珊瑚礁，且正在以每百年没入海中1厘米的速度下沉。为保住冲之鸟，日本政府2006年斥资755万美元进行珊瑚养殖，试图利用珊瑚来使冲之鸟“生长”。
有关业内人士分析，对日本来说，冲之鸟如果被认定是岛屿，则不但能获得40万平方公里的专属经济区，还将获得在礁上兴建军事设施的权利。一旦日本在冲之鸟修建跑道和码头，其舰艇和飞机就可将巡逻范围扩展2000公里以上。而这片海域是中国向东进入太平洋、美国向西进入东亚以及俄罗斯南下的必经通道，日本认为，控制了这条国际通道，就能影响几个大国，并从中获取巨大的利益。
“但是联合国《海洋法公约》也规定想要享受如此多的权利必须是有人居住的岛屿。于是多年来，日方一直在礁上修筑灯塔和发电设施，甚至利用工程手段，进一步扩张礁石面积，究其目的，有可能是希望在礁石上形成发电、海水淡化、航行保障、渔业支援等基础设施，最终达到岛上设施能够维持居民生活的目的。”李金明说到，虽然日本这样的做法一直受到来自国际舆论上的谴责，但是联合国方面既没有表示赞成也没有表示反对。
陈沈良对记者表示，现在中国有一些大陆坡上的岛屿(西沙与南沙群岛)和远离海岸的大陆架上的岛屿远离大陆，淡水奇缺，我国也没有居民在这些岛屿上长期留驻，但在历史上他们一直归属于我国，二次大战后联合国有关协定也明确归还中国。
“我们不仅不能自己破坏这些岛屿，也不能允许其他国家予以破坏，尤其是对于设有或可能设置领海基点的特殊用途海岛，更是不能允许受到人为破坏。就是遭到自然侵蚀，我们也需要及时采取维修或修复措施。”陈沈良说，但是目前这些岛屿仍面临权益纷争，中国对这些岛的保护任重而道远。