民事法律论文范文第1篇
摘 要：民事执行和解制度是中国民事执行当中一项非常重要的法律制度，能够有效解决执行困难等情况的发生，而且能够达到一定的社会成果。在现阶段对民事执行和解制度理性分析的基础上，能够发现我国的民事执行和解制度在实际使用过程中还存在着非常多的问题，在实际运行中依然存在着法律效力、适用条件和范畴模糊等很多的缺陷和问题，本文主要对民事执行和解制度中存在的问题展开详细讨论与分析，并以此为根据制定有效解决措施，望借此为相关工作提供参考的依据。
关键词：民事执行;和解制度;问题;措施
1引言
民事执行和解制度在很久以前就已经存在，和解制度的运用能够在一定程度上促进社会的和谐稳定发展;并且为其奠定坚实的文化基础以及群众基础。就当前实际状况而言，法院日常工作中使用最普遍的一种方式执行和解。从法律的角度上来看，民事执行的充分使用能够体现法律对公平公正的追求，能够在一定程度上激发起群众兴趣。民事执行方法与其他类型的执行方法而言有着非常大的区别，民事执行在处理问题的过程中反映速度非常快，并且在执行的过程中需要投入的资本相对来说也比较小，发挥出来的效果和作用却是非常大的。在现阶段的发展中，最重要的就是弄清楚民事执行和解制度中存在的问题，要对民事执行制度进行不断的优化与完善。
2和解制度的概念以及特点
2.1和解制度的概念
在探索与民事和解相关的案例之前，需要对民事执行和解制度的概念有个明确的理解，要能够掌握执行和解的含义。在现阶段的发展中，对民事和解概念的阐述各种各样，没有一个统一的概念，但是從学术的角度来看，虽然这些概念在阐述的过程中五花八门，但是根本观念都没有多大的差别，都是相同的。和解制度中所包含的根本意义就在于，该制度是在涉事双方都同意的情况下进行私下商议，双方通过商议制定合约，之后才能够终止启动程序。除此之外，还能够结合法律的概念来对和解制度的概念进行分析。
2.2民事执行和解的特点
2.2.1民事执行和解需要在执行程序的过程中完成
涉事两方都同意终止程序的意愿，在程序执行开始之前就完成和解，这不属于民事执行和解的范畴，因为该种和解是在执行程序开始之前就完成了，民事执行和解程序是在和解的过程中完成的。如果在完成和解之后又将判罚结果驳回，那么这个和解就属于在请求执行的过程中完成的，这个时候法院会强行要求被执行者履行和解协议中的内容，和解申请人也可以使用自己的权力，执行和解的问题就能够得到解决了。
2.2.2民事执行和解建立在双方当事人自愿的基础之上
和解属于一种法律行为，是每个公民都具有的权力，民事执行和解必须要建立在涉事双方都是自愿达成和解的基础上才能够实行的，但凡是涉事人被外界因素压迫的状况下达成的和解都是不具有法律效益的，不能体现出自愿达成和解的特点的话，该和解程序就会被强制撤销。
2.2.3民事执行和解协议须在法律允许的范围内进行
在法律允许的范围内执行就是民事和解的过程，不能违反应该遵守的法律规定和应该履行的法律义务，一旦存在违反行为则不能够获得法律的准许。如果是涉事双方之间自己完成了和解，那么可能会出现两种情况，一种是涉事双方的权力和义务有了和解，另一种是拥有权力的当事人愿意舍弃、甚至是削减一些权力，用来保障具有法律效益的条文能够实施。
2.2.4民事执行和解协议的双方都应该具有诉讼行为能力
诉讼行为能力能够在一定程度上体现出当事人具有参与诉讼以及行使诉讼权的能力，如果涉事双方都没有行使诉讼权的能力，就无法体现当事人的真正意愿，所以民事执行和解的实施有一个重要的前提就是涉事双方都必须要具有诉讼能力。诉讼能力的有无是由人的精神状况和年龄来确定的，如果在法律认定不具有诉讼能力的话，就能够授权法定代理人来代理行使诉讼权。
3民事执行和解制度发展现状及其主要问题讨论
3.1民事执行和解制度发展的现状
有关民事和解制度的法律规定比较多，但缺乏实质性的内涵;在各个方面都没有进行详细规定，从而导致民事执行和解制度在落实过程中时常出现这样或者那样的问题，还可能会出现非常多的纰漏。经过长时间的实践分析发现，存在问题的具体因素包括有以下几个方面的内容：①没有明确的立法观念缺失，不重视民事执行和解制度的深在内涵;和西方发达国家相比，我国现阶段的民事执行和解制度比较简单，应当引起相关部门高度的重视。②不同地区在民事执行和解的实质方面没有达成一致，使其对所建立文件的有效性出现争议，从而在一定程度上影响民事执行和解程序的正常运行，无法发挥出民事执行和解制度的功效;③和解执行的程序规则是非常的多样化的，在和解的过程中会出现各种各样的问题，也可能出现恶意和解的情况，这就会对和解程序的顺利开展产生影响。
3.2民事执行和解制度存在的问题
3.2.1民事执行和解制度缺乏法律效应保护
大多数普通居民对于和解协议具备的法律效应认识不够明确，因此也不能在有关理论方面达成共识。同时正是因为民事执行和解制度的法律地位、法律结果、法律约束力以及法律效力没有得到明确规定，所以导致制度在落实的过程中缺乏保障措施，从而使民事执行和解制度的真正效用得不到充分发挥。
3.2.2执行期限的恢复缺乏科学性
和解协议在何时进行中断，是在请求执行的时间开始进行中断，还是在和解协议有利公共认识之后进行中断，在当前发展中这些概念都非常的模糊。在实际发展中，大部分的法院对协议的期限都没有进行严格的管理。当前阶段民事和解制度运用过程中还没有得到有效解决的问题有：①操作流程缺乏法律依据;②没有对被执行人不遵守协议的情况制定法律解决办法，容易导致案件的拖沓，造成法律资源的浪费。
3.2.3民事执行和解制度适用的条件和范畴模糊
在相关的法律文献中并没有对民事和解的适用范围进行划分，民事和解是一项比较特殊的法律执行形式，不是民事案件审理的毕竟程序，也不是所有的民事案件都可以通过和解的方式解决。所以，在民事和解制度使用之前，需要对案件的性质进行准确的判断，以此来发挥出民事执行和解制度的最大法律效应。
3.2.4民事执行和解对次数没有具体的限制
现在的法律以及相关文献并没有对民事执行和解的次数进行明确的限制，不同地区的人民法院都有着各自的做法，现阶段的法律现状就是当事人不能随意违背和解协议上的规定，但是并没有对违背需要承担的责任进行标注，没有确定违背和解协议是否需要承担法律责任。
3.2.5民事执行和解协议履行的期限非常模糊
民事执行和解制度缺乏一个明确的期限，这会导致民事和解工作的开展存在着巨大的难度，会使整个案件的处理拖很久，为了充分维护当事人的权益，终止执行程序必须要有明确的民事执行和解协议的履行期限。如果没有的规定的期限中履行协议中的相关要求，需要承担相关的法律责任。因此，法律需要给和解协议的履行一个具体的期限，让当事人能够在规定的期限内，对自己的履行期限进行规划。
3.2.6民事执行和解协议的救济途径欠缺
如果当事人违背和解协议中的相关规定，无法正常履行协议中的要求，法院就能够请求回到原执行依据，和解协议的执行对途径的要求非常高，如果执行途径存在问题，当事人在和解协议中就无法拥有期待权和民事执行和解处分权，就无法充分的发挥出民事执行和解制度的現实价值。
4完善民事执行和解制度的措施
4.1民事执行和解程序的进一步完善
4.1.1明确法院在民事执行和解过程中所拥有的地位
对于执行法院行使权力的实质有三种说法，分别是，三权分立学说、两权分立学说、传统的理论学说。下面就来对这三种说法进行详细的分析：①三权分立中的执行权包括有裁判权、执行命令权和执行实施权;②两权分立的意思就是实施权和裁判权分立，但是这两者都属于执行权，其实施主体之间是有所区别的;③传统理论学说中表明了法院是没有裁判权的，法院就是根据法律文献中的内容和条例来执行权力。为了使民事执行和解制度得到完善，必须要明确法院在民事执行和解过程中的地位，要给予法院一定的执行权力。
4.1.2明确检查院在执行和解过程中的地位
检查院在执行和解的过程中起着非常重要的作用，在当事人对已经生效的判决向检查院标识诉求之后，检查院能够在双方涉事人员都同意的前提下，通过双方之间的协商，制定相应的和解协议，从而中断或者是终止原来的执行程序。除此之外，检查院还能够对法院的一些行为和判决进行监督，一旦发现法院出现违背法律意愿的操作时，就能够及时的制止，从而保证法律的权威与公正。除此之外，还能够在最大限度上解决和解执行过程中遇到的难题，使当事人的权益得到保障。
4.1.3确定当事人的程序选择权
民事执行和解的程序选择权在与当事人，在程序执行的过程中，一定要明确指出当事人所具有的权力，要能够让当事人参与到和解的过程中去，在协议执行时，当事人违背协议是需要承担法律责任的，这时就需要法院部门采取强制性措施，确定程序选择权对和解程序的启动来说有着非常重要的作用和意义，如果执行的是普通的和解协议，当事人不去执行的话，只需要恢复原来的执行根据，而不需要进行另外的上诉。
4.1.4落实诚实守信原则，对不履行和解协议提供权力救济
不管是从什么角度来看，诚实守信对和解协议的履行来说都有着非常重要的作用和意义，诚实守信是民事和解制度的精髓所在，也是民事和解程序能够开展的基础保障，如果当事人做不到诚实守信，那么民事和解工作的开展将是毫无意义的。所以法院部门应该对城市守信有着明确的规定，一旦涉事双方出现反悔、不守信用的状况，法院可以对不履行和解协议的另一方提供权力救助。
4.2明确执行和解协议的效力
4.2.1执行和解协议的程序效力
在执行和解的过程中，需要明确法院在整个程序启动过程中所占有的地位，执行和解过程中所产生的协议都必须经过法院的审核且审核通过之后才能够实行，才能保证和解协议具有法律意义。和解在性质上也是有所区分的，普通性质的和解只需要双方在意见上达成统一之后就能启动程序，而特殊性质的和解需要等到和解声明发表之后才能进行裁决。
4.2.2执行和解协议的实体效力
和解需要等到涉事双方的判罚解除之后才能开展，除此之外，还需要通过法院的审核，审核通过之后，才能确保和解协议是具有法律效力的。另外，还需要对该和解协议进行详细的说明，要确保该和解协议和原来的执行依据都有着相同的法律效力，这样才能够在一定程度上体现法院在这个过程中的实体效力。
5结束语
民事执行和解制度的形成、发展以及完善是诉讼在实际操作过程中产生的结果，不同的制度是在特定的社会背景下出现的，其适用范围也是有着一定的限度的，现阶段中最重要的事就是加强对民事执行和解制度的研究力度，要找出其中存在的问题，制定相应的解决措施。
参考文献：
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民事法律论文范文第2篇
摘要：民事送达起着连接诉讼阶段、沟通民事诉讼法律关系主体诉讼行为的作用，然而理论界对于送达问题的关注较少，对于其中亟待解决的农村民事送达问题更鲜有研究，农村民事送达难深刻反映着司法部门在广大农村地区面临的窘境。造成送达难的因素多元而复杂，分析并解决这一问题，对于健全符合中国农村现状的民事送达制度具有一定的现实意义和理论价值。
关键词：民事送达；农村；送达难
《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》再次强调“三农”问题的重要性，加强“三农”问题的法治保障成为新时期理论界和实务界关注的重点。农村民事送达难问题严重阻碍法治现代化惠及广大农村地区，这其中兼有观念的原因和制度的原因，破解这些问题需要从宏观和微观两方面入手，总结工作中遇到的难题，并借鉴国外送达的有益经验，方能建立真正适合国情的农村民事送达制度。
1农村民事送达的现状
1.1农村送达现状评析
为了深入了解农村民事送达的现状，笔者采访了内蒙古某基层法院的谢法官，提到农村的民事送达，谢法官表示十分无奈，其表示诉讼文书向草原牧区的送达是一项耗时耗力，且成效较差的工作，实践中问题很多，严重影响诉讼的效率以及司法的权威。而在福建某县法院与法学院进行共建交流活动中，负责送达的法院工作人员同样表示，向山区的送达工作遇到了很多的困难，现行的送达规定无法推进送达的有效进行。可见农村民事送达难问题不是个别现象。
廖永安教授的实证研究显示，法院运用直接送达的比例相当高，达到接近90%的比例。[1]但直接送达的各种方式在农村却遇到了不小的困难，谢法官指出，由于草原牧区与法院距离较远，当事人往往不愿意通过电话通知受领的方式亲自到法院领取诉讼文书，因此法院只能派工作人员通过“两人一车”的方式深入牧区进行送达，送达工作十分耗费时间，法院经常要花费半天的时间驾车数百里到达受送达人家中，有时候到达后遇到家中无人的情况，还可能需要进行多次的送达，其他的送达方式同样效果不好。
相较于城市地区的送达，笔者将农村民事送达问题的特征总结为以下几点：一是更加耗时耗力，这主要是由农村的自然环境和地理位置决定的；二是遭受的阻力更大，福建某县法院的送达人反映，在山区送达诉讼文书经常性的遭到受送达人甚至是村委会的抵抗，农民对于法院的抗拒心理较强；三是送达的成效更差，农村的民事送达遇到受送达人避而不见、见而不收、收而不签的现象比较普遍，受送达人对诉讼风险不甚了解，受送达人庭审的缺席率较高。
1.2法定送达方式在农村遭遇的主要问题
1.2.1直接送达 直接送达作为法院最常使用的送达方式，在农村送达过程中遇到了不小的障碍，农村的自然环境和地理位置决定了直接送达会耗费法院较多的财力。有学者指出，此次新民诉解释明确将通知领取列为直接送达的变体，在立法上给予了该种送达方式正式的“名分”。[2]但是与城镇较大的使用比率相比，在农村送达的过程中，电话受领基本上因受送达人的抗拒被闲置。这就导致了直接送达的效果受到极大的削弱。
1.2.2留置送达 留置送达适用于受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情况，此时送达人可以邀请基层组织或所在单位的代表见证并留置。新民事诉讼法规定拍照、录像的方式也视为留置送达。表面看来留置送达相较于直接送达比较灵活，但是实践中法院的适用率却不高，在农村送达中这种情况更为明显，福建某县法院的送达人指出，邀请村干部见证经常被直接拒绝。在实际送达中， 有的基层组织或单位人员不是找不到， 就是找到了也不愿意来，来了也不愿意见证， 其他人一般更不愿充当见证人的角色，这种情况在农村更为明显，受邀人往往以“不愿得罪人”为由推辞见证，致使留置送达难以实现[3]。
1.2.3邮寄送达 邮寄送达方式在农村同样遇到明显的阻力，内蒙古法院的谢法官反映邮寄送达一般送达至受送达人所在村的村支部，而村支部签收之后常常怠于通知受送达人，导致送达没有产生效果；另一种情况就是原告提供的地址不详细或者不正确，导致邮寄无法送达，谢法官以前经常遇到大批邮寄送达的诉讼文书被退回，目前在农村民事送达中很少使用邮寄送达。
除了以上三种主要的送达方式，公告送达、委托送达、转交送达等在农村适用率更低，但同样问题较多，例如实务界总结的问题包括公告送达期间过长且公告方式单一、影响案件审理效率、受托法院以及受转交的单位由于事务繁忙等原因不愿配合等。
2农村民事送达难问题的成因分析
2.1制度层面的原因
2.1.1民事送达的“超职权主义模式” 对比域外送达制度，无论诉状由法院职权送达的德国、日本还是由当事人（一般委托职业人员实施）送达的美国、法国，主要由当事人承受送达不能的不利后果（起诉被撤销或驳回），似乎才是正当的。[4]而我国由于长期受“职权主义”诉讼模式的影响，由法院自行承担送达不能的后果和风险。因此在整个送达制度的建构上，法院垄断了送达的主体地位，当事人的作用受到忽视，法院耗费大量经费。想尽各种手段进行送达，而无论是送达人还是受送达人都理所当然地认为送达是法院的职责。由于职权主义色彩在送达制度的设计上十分明显，因而笔者将其称为民事送达的“超职权主义模式”。
2.1.2当前的送达制度难以适应 在正式的法律条文与主流的法律理论中，当代中国已经打上了“非乡土”的西方印记。[5]在送达制度的具体设计上，立法者较少考虑农村送达的现实，为各种送达方式设置许多适用条件，缺乏制度柔性，如留置送达的两种形式适用条件严格，在农村送达的语境下几乎无法实现。新民事诉讼法增设电子送达，电话受领等方式也无益于改善农村送达的现状。面对广大的农村地区，可以想象法院适用如此“现代”的送达制度的无奈和困惑。
2.1.3法院经费保障不足和办案压力的束缚 在与谢法官交谈中笔者获悉，目前法院送达的经费支出相当大，其中农村牧区的送达费用占据很大比例，为了将诉讼文书送达到农民家中，法院经常驱车行驶上百公里，花费巨大。同样的情况也发生在福建的山区，法院的送达经费十分紧张。由于现行的法律没有将送达的费用交由当事人支出，因而法院只能自出经费进行送达，动辄花费数百甚至上千元的送达给法院面临了不小的挑战，实践中法院为了节省经费，出现一些瑕疵的送达甚至不符合法律规定的送达，也是一种无奈之举。
随着市场经济的逐步发展，我国的法院受理案件数量逐年攀升，案多人少的局面加之绩效考核的压力，与现行的送达的多条件、低效率之间产生了矛盾，法院没有足够的时间和精力花费在通常是标的额较小的农村送达中，法院需要的高效送达无法得到制度的满足，使得农村民事送达难问题变得尤为凸显。
2.2观念层面的原因
2.2.1农村厌讼思想根深蒂固 中国自古以来厌讼思想盛行，早在春秋时期，孔子即有言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”几千年来厌讼心理成为了民众的一种思维习惯。周赟教授将厌讼的原因进行政府角度、社会层面和个人原因三方面的阐释，十分独到。[6]时至今日，厌讼思想在中国社会尤其是农村地区仍然根深蒂固。发生在农村的纠纷极少诉诸法院，几乎都在乡土社会特有的纠纷解决机制甚至私力救济中解决了，而当农民不得已牵涉诉讼的时候，往往采取消极回避甚至积极抵抗的行为予以回应。在与法官的沟通中不难发现，实践中的农村民事送达难很大程度上是由于受送达人的原因造成的，受送达人躲避送达，村委会拒绝配合见证送达等现象，其根源就是回避诉讼、抗拒诉讼的厌讼心理。
2.2.2农民法治观念薄弱 笔者认同苏力教授的判断，中国的问题依然主要是农村问题，中国最广大的人口仍然居住在农村，中国社会现代化的最重要任务之一就是农村社会的现代化。[7]倘若广大农民的法治观念得不到提升，中国法治现代化的目标无从谈起。在农村民事送达方面，农民的法治观念薄弱体现为两个方面，其一是对诉讼的误解，许多农民仍然认为诉讼可以逃避，只要法院送达不成就可以免于诉讼；其二是对送达的误解，他们不理解送达意味着诉讼负担和风险，以为只是法院的一种简单通知。以上两方面是导致农村送达受送达人逃避或者抗拒的现象发生的直接原因。
2.2.3法院自身的忽视 在农村地区的送达遇到的种种问题并没有得到法院的重视，农村大量的案件属于案情简单，标额较小的，法院基于功利的考虑，在农村民事送达技术层面的探讨明显不足，法院不愿在农村送达上花费大量司法资源。但是由于农村送达问题显著，在实践中对农村地区的送达却是耗时耗力且效果很差，有时一个案件的送达就耗费数月，导致司法资源浪费，这就需要法院转变自身的关注点，更加重视农村的民事送达，在法律允许的范围内灵活运用各种送达方式提升送达的质效。在当前“超职权主义”的送达模式下，法院观念的转变成为解决送达难的重要途径。
3农村送达难问题的化解路径
由上文可知，农村民事送达难的成因是多元复杂的，要真正解决这一问题，需要在诸多方面进行改进，笔者尝试从宏观层面和微观层面分别进行讨论，希望探寻出农村送达难问题的化解之道。
3.1宏观层面
3.1.1适当吸收“当事人主义”因素 适当吸收“当事人主义”的因素是基于现实的需求。在建国后的民事审判实践中，诉讼文书、司法文书的送达一直由法院完全负责，当事人仅需承担签收配合义务。这种法院“全责型”送达制度与当时“深入群众、调查研究”的审判模式相辅相成。随着经济社会体制改革的深入，对法院实施送达形成了前所未有的挑战。与此同时，民商事案件数量持续膨胀且所涉纠纷的空间跨度明显拉大，也极大的加重了法院送达的人、财、物负担[8]。因此，法院无力再进行这种“大包大揽式”的送达，将送达的主体扩展至当事人是现实所需。
适当吸收“当事人主义”的因素符合送达的国际发展趋势。英美法系和大陆法系都属于“当事人主义”诉讼模式，只是程度上的区别而已。在德、日、法、美等国的民事诉讼中，送达并不完全是法院的职责，当事人也有送达诉讼文书的责任，而且诉讼的开始往往与送达行为有关。这主要与这些国家特别强调充分发挥当事人在民事诉讼中的主导作用有关。实践表明，这些国家的民事诉讼送达制度对调动当事人的积极性、尊重当事人的自由处分权、提高诉讼效益、减轻法院负担等方面均有明显效果。[9]综观民事送达的国际趋势，送达责任的当事人化以及送达主体的社会化是送达制度的发展趋势。
适当吸收“当事人主义”的因素回归了送达制度的本质。送达的本质在于诉讼事项的通知，是一种诉讼负担和风险的告知行为，加之民事诉讼强调尊重当事人的自治性和处分权，“当事人自负其责”应当成为送达制度的应有之义，当然，由于我国公民法治观念还不强，对于送达的理解不够全面，现阶段实行“法院送达为主，当事人送达为辅”的模式比较合适，实践中一些法院正在尝试引入当事人进行送达，但在现阶段没有任何的法律依据，笔者认为立法部门应当考虑适当引入当事人送达和配套的诉讼风险承担的规定，不仅有利于减轻法院自身的送达负担，更重要的是“当事人主义”更符合送达制度的本质特征。
3.1.2适度调整送达立法的面向 农村民事送达难问题原因之一在于立法的面向，送达工作人员对这方面有深刻地体会。正如前文所述，立法的城市面向与实际的乡土中国产生了隔阂，在送达制度的立法上，立法者考虑的更多是城市语境下的送达工作，而忽略了广大农村地区因为地理环境、心理因素造成的特殊送达环境。笔者举一例说明，例如留置送达中的见证人制度，民诉法86条明确规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所。该条邀请见证人签章的制度显然是基于城市陌生人社会以及交通便捷的特征而制定的，该制度在农村地区几乎得不到适用。内蒙古法院的谢法官指出，在向草原牧区送达过程中遇到了几种情形令他们十分困惑：一种情形就是草原牧区村支部距离受送达人住所相当远，邀请基层组织见证很困难；另一种就是由于农村属于熟人社会，基层组织与受送达人之间关系密切，根本不可能同意见证。当以上两种情况出现的时候，法院可能需要进行多次送达，在严重消耗司法资源的同时造成案件审理的低效率。
当前各地人民法院探索的新方式，例如邮件、传真送达等或许有利于城市的送达，但是放在农村环境下却几无助益；立法和司法解释的几次变化对于送达难问题也难有改观。因而，立法者应该适度调整立法的面向，送达立法应当更多地考虑农村地区的实际情况，总结实务部门司法实践的有益经验，让送达制度更加贴合实际，送达的质量和效率才能有保证。学者的实证研究表明，直接送达是法院适用最多的送达方式，因而改革的重点正在于此，立法者可以通过召开研讨会的形式邀请基层法院代表商讨，倾听基层法院在农村直接送达上的问题和需求，进行立法的适度调整，这样立法才能服务于司法，而不是违背司法规律，阻碍司法。
3.1.3严格遵守正当程序原则 作为重要的法治原则，正当程序包括程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开等价值。其中在送达制度中体现了参与性和效率性价值，送达制度是民事诉讼中当事人参与诉讼原则得以贯彻的基本保障， 因此，其是对民事审判的基本方式产生一定影响的重要因素。这种影响具体表现为使民事裁判正当化。[10]同时送达制度也要重视效率价值，送达难导致的诉讼迟延严重减损正当程序原则在实践中的效果，立法和司法机关要严格遵守正当程序原则，特别重视送达制度的参与性和效率性。因此作为改革的出发点，对送达制度的改革不但要考虑法院方面的利益， 还要考虑在送达中如何使正当程序精神得以贯彻，即当事人所享有的程序保障与其从程序中获得的程序利益相适应。
为了保证当事人的参与性，一方面要努力提高送达的有效比例，减少违反正当程序的无效送达；另一方面则需发挥好送达制度的诉讼风险告知功能，明确送达制度中“当事人自负其责”的内涵。诉讼的及时终结对于当事人和法院来说都是具有重要意义的，当前的送达难问题特别是农村送达严重制约了诉讼的效率，因此在农村送达中要强调送达的效率价值。合理地利用简化的送达程序或者避免使用繁琐、缺乏实益的送达程序， 可以节省审判资源和提高诉讼效率， 相应地会产生诉讼利益。笔者认为，当前我国的送达制度之所以在农村地区遇到了困难，立法部门难咎其责，司法实践中的许多“创新做法”没有相应的法律依据，而依照现行送达规定的民事送达又在农村语境下屡屡受挫，因此，在立法中要全面体现正当程序原则，处理好公正和效率的关系，方能发挥送达制度的程序价值。
3.2微观层面
3.2.1送达地点的扩张 我国目前的送达地点仅限于受送达人的住所，实践中农村地区受送达人经常日出而作日落而息，给法院的直接送达带来了相当大的困难。对比域外立法，其关于送达地点的立法则是十分灵活，例如《德国民事诉讼法》第180 条规定，只要遇见受送达人，在任何地方都可向其交付送达文书；日本则规定交付送达的地点可以是受送达人的住所、就职场所、申报的送达场所、邮局等。我国关于送达地点的规定可以参考域外的立法例，直接送达中以直接交付为标准，不拘泥于住所地，只要与受送达人相见即可完成送达。
3.2.2简化留置送达的程序 留置送达有两种留置方式，对于邀请见证人签章留置的方式，笔者同意廖永安教授的观点，即直接取消见证人制度，根据德国等大陆法系国家相关法律的规定，如当事人拒收，可将应送达的诉讼文书留置于当地派出所或基层组织，并将留交的情形作书面通知，张贴于受送达人的住所门上或交其邻居转交，即视为送达。其认为从维护送达程序公正而言，上述规定是可以考虑借鉴的。[11]对于新民事诉讼法规定的拍照、录像进行留置的方式，令送达人困惑的情形是，明知家中有人，但其不予应答，不明确表示拒收的情况如何处理，笔者认为这种情况下应当进行拍照或者录像，记录受送达人家的生活迹象，然后进行留置即可，这种情形属于留置的推定。简化留置送达程序，并将更多的情况纳入留置的许可范围之内，更加符合中国特别是农村地区的实际情况，可以有效地减少法院送达的次数，增加有效送达的比例。
3.2.3强制措施的适用 对于受送达人的暴力抗拒送达、频繁躲避等行为，笔者建议以妨碍民事诉讼行为进行惩治，具体可以适用民事诉讼法111条第五项的“以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务”的情形，在当前法院独揽送达任务的背景下，司法送达代表了司法的威严，采取训诫、罚款、拘留等强制措施不仅有利于维护司法的尊严，有利震慑违法的受送达人，对于农村地区来说也是一种普法的途径。
3.2.4兼顾受送达人权益 在着力解决农村送达难问题的同时，一定要注意受送达人权益的保护，避免出现片面强调送达效率，而忽视人权保障的情况。笔者在与法官交流的过程中发现，在农村民事送达的时候，会出现这样一种情况，受送达人有详细的收发邮件的地址，法院采取邮寄送达，但是邮递员通常将诉讼文书仅送达至村部，由村部工作人员进行签收即视为送达。村部工作人员或由于事务繁忙或不负责任，有时候邮件放在村部几个月而受送达人一无所知。这种情况在农村民事送达中多次出现，应当引起警惕。法院在对农村地区的送达中，不能片面追求效率而忽视受送达人的权益，一定要送达到户，确保受送达人知悉诉讼文书的内容，避免出现这种瑕疵送达或者违法送达。
3.2.5建立统一送达平台 建立统一送达平台的设想来源于福建泉州中院和永春县法院的实践，2016年5月13日，泉州中院在全市两级法院搭建了“统一送达全域通服务平台”，打通了全市区域内法院系统的快速送达通道。形成各法庭之间、各法庭与院机关庭室之间的统一送达网络。自平台运行以来，5个基层法庭为院机关庭室送达了60多个案件，节约送达路程1万多公里，节省时间20多天，有效节约了司法资源。[12]笔者认为统一送达平台将法院较少适用的委托送达进行改进和激活，形成区域性的送达网络，依靠派出法庭的地理优势进行集中送达，能够有效的提高送达的质量和效率，是一种较好的尝试。
4结语
农村民事送达难问题，可谓是送达制度中的顽疾。长期以来困扰着法院送达人员，严重损害了司法的威严和诉讼的效率。农村民事送达难的背后反映了许多深层次的问题，例如诉讼模式、立法面向等，因而解决该问题不可能一蹴而就，需要司法部门积极总结交流经验，立法部门更加贴合实际的立法以及在农村地区的普法宣传等相结合。鉴于笔者能力所限，提出的解决措施可能不够严谨和全面，在此仅能抛砖引玉，期待理论界和实务界的更多关注。
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作者简介：王言，厦门大学法学院，诉讼法学2015级在读硕士研究生，研究方向：民事诉讼法。
民事法律论文范文第3篇
摘要：民事执行程序与执行措施规则之间的结构模式构成了民事执行立法的内部构造，二者规范的体系安排必须考量执行的程序性、执行的实体基准性以及立法技术上的逻辑协调性等因素。基于此，我国应在综合考察域外制度体例的基础上，结合我国的现行立法的样式，对我国的执行规范进行全面修改，以形成一个系统、完整的架构体系。
关键词：执行程序；执行措施；立法体例
民事执行程序规则从整体上看主要由两部分内容构成，一是执行程序规则，即执行机关应当依据何种执行程序推进执行行为；二是执行措施规则，即为了实现或确保权利人已确定的私权内容应当为执行机关设置何种执行措施。执行程序与执行措施共同构成了强制执行法的内部构造，二者规范的体系安排体现了不同的立法体例风格。从立法技术上来讲，对执行程序与执行措施规范的不同安排，不仅仅是一个纯形式问题，它直接关系到法典内容的衔接配合，关系到法典逻辑的协调统一，甚至关系到执行措施种类的设定。合理的结构设定对于执行规范的理解贯彻具有重要意义。通过考察其他国家对执行程序和执行措施关系的处理模式，我们可以更透彻的理解执行程序与执行措施设定的深层机理，为我国执行立法的体系化提供理论基础。
一、执行程序与执行措施立法体例比较
强制执行，系国家执行机关基于统治关系，为债权人利用国家强制力，强制债务人履行其义务，以实现或确保私权的民事程序。为了实现债权人的权利，执行机关所采用的执行方法一般是直接作用于民众的人身或财产，因此，各国为了在对债务人造成侵害影响的最小范围内，最大满足债权人执行债权，规范民事执行行为，在内容上都力求做到具体、细致、全面、便于执法人员及当事人理解和遵守，但是法典篇幅的限制及内在的逻辑性要求，立法必须避免条文重复累赘，防止结构繁冗。这使得各国不得不根据自己的国情就如何科学、合理地排列法典中执行程序与执行措施规范做出选择。从大陆法系各国民事执行立法的实践来看，处理执行程序与措施的关系主要有三种体例：一是以德、日为代表的“完全混合式”；二是以秘鲁为代表的“完全并列式”；三是以意大利为代表的“总分结合式”。
1.执行程序与执行措施“完全混合式”
执行程序与执行措施的“完全混合式”的特点是，以债权人欲实现的实体权利为主线索，把执行措施与执行程序安排在各类具体请求权的执行中。执行程序与执行措施的规范完全混合在一起，从法典章节上看不出执行程序与执行措施的区分。从德国民事诉讼法来看，《德国民事诉讼法》第八编(第704条到945条)作为民事诉讼法的独立一编，分为五章对执行进行了规定。总则部分包括执行名义、执行条款、执行的前提要件、法律救济、执行中止；分则部分主要是一系列执行种类的规定，构成了执行规范的主体。执行措施按照执行请求权的种类分为对金钱债权的强制执行、关于不动产的强制执行、关于物之交付与作为不作为的强制执行、代宣誓的保证与拘留、假扣押与假处分等章节。在总则、金钱债权的执行、物之交付请求权的执行、作为不作为的执行、不动产执行和保全执行中都有关于执行程序的详细规定。
混合式结构参照实体请求权的种类，逻辑结构清晰，可以做到具体、细致，便于执法人员操作，但有关执行程序的规范不突出，造成程序模糊，不能体现其作为程序法的根本特点，且难免重复，造成篇幅过长甚至累赘。
“完全混合式”的关键，在于强制执行请求权。强制执行请求权的基础是民法上的请求权，即按照民法的规定把实体请求权划分为金钱债权、物之交付请求权、作为不作为请求权等类型，针对不同种类的债务标的分别作相应规定，而不是作统一的规定：即对不动产，动产(其中又区分一般动产与货币财产)，行为，权利，根据其不同特点分别规定相应的执行机构和执行程序。执行措施则安排在各类请求权的执行中，而且大体上分三步：查封(扣押)、变价、分配。德、日“完全混合式”是以执行请求权为经、以执行程序或执行措施为纬的体系，表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，突出地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系。
2.执行程序与执行措施“完全并列式”
执行程序与执行措施“完全并列式”立法体例的特点是，执行程序与执行措施的规范完全分开，并列安排在法典之中，从法典章节上可以明显看出二者的区分。如秘鲁民事诉讼法第八编的强制执行程序共分为五章，从内容上来看，除总则外基本上由两个部分组成，即第二章“执行程序”、第三章“司法决定的执行程序”和第四章“担保物权的执行程序”组成的“执行程序”部分和第五章“强制执行”规定的拍卖、判定取得财产和支付等具体执行措施部分。
执行程序与执行措施的这种立法安排的优势是线条明晰，简洁明快，清晰地突出了执行程序规范和执行措施规范，但无法适应执行实务中执行程序与执行措施交叉重叠的特点，不便于执法人员操作。从执行程序部分的内容来看，“执行程序与执行措施完全并列式”基本上也是以实体请求权为基础，如在第二章的“执行程序”部分，分别规定了“金钱给付义务”、“交付确定的动产义务”、“作为义务”、“不作为义务”执行的有关执行依据、执行令、异议、判决等执行程序内容。因此，该立法构造虽然强调程序但仍然是以各类实体权利的实现为结构安排的线索。
3.执行程序与执行措施“总分结合式”
总分结合式，是指执行的一般程序与执行措施分开规定，呈并列式，执行措施与其实施程序混合在一起规定，呈混合式。从整体上看总分关系是其结构安排的主要特征。如《意大利民事诉讼法典》第三编对执行程序的规定，第一章“可执行凭据和执行催促书”、第五章“执行当事人的异议程序”、第六章“执行程序的中断和消灭”是执行程序的“总”，而规定在第二章至第四章中的与具体的执行措施结合在一起执行措施实施程序是执行程序的“分”。同时，对于执行措施的规定也采取了“总分”结构模式，如第二章“强制征收”，第一节是关于强制征收的一般规定是“总”、第二节“征收债务人的动产”、第三节“对第三人实行的征收”、第四节“对不动产的征收”、第五节“对不可分物的征收”和第六节“正对作为第三人的所有人的征收”则是“分”。
显然，总分结合式结构是抽象与具体的结合，对执行程序和执行措施抽象的一般规定有利于执行人员宏观把握，能够灵活处理执行过程中出现的新问题，而具体的执行措施与执行实施程序结合在一起使得执行规则更细致、更具有操作性，能够适应执行程序与执行措施交叉的需要。执行程序规范与执行措施规范都比较清晰、突出。但是，在规定执行措施与具体实施程序时，易于重复，造成篇幅浪费。“总分结合式”整体上采纳了德、日“完全混合式”的做法，执行措施的内容仍坚持了对实现实体权这一基本使命的追求。只是在执行程序与执行措施规范的安排上更为详尽、细致，
更加突出一般执行程序规范的内容。
二、执行程序与执行措施规范关系处理的考量因素
强制执行法是规范国家机关(执行法院)运用国家强制力强制债务人履行其义务以实现债权人权利的行为，以及在执行过程中所产生的各种关系的法律。执行程序与执行措施分别规定了这种国家强制力适用的步骤和方法。执行措施与执行程序的组合方式既与各国家的法律体系和执行观念相关，也与各国的立法技术相关，从上述三种体例结构可以看出，每一种体例安排都各有优缺点。基于强制执行法的性质、对执行效率价值的侧重以及与实体法的天然关系，我们认为执行措施与执行程序规范的内容安排必须考量到以下几个因素：
1.民事强制执行的程序性
强制执行是国家执行机关基于公权力所为，是对债务人财产或人身为一定的合法侵害，但是这种公权力行使的道德自我约束性不足以限制公权力实施者的恣意行为。公权力在任何时候对个人权利的侵害都具有天然的扩张性。基于此，我们要强调民事强制执行的程序性，运用程序规则为执行机关的权限界定边界。执行程序实质上是一种角色分派的体系，是一种角色规范，通过这种角色规范，明确责任范围，保证民事执行在合法的轨道上运行，使执行机关执行行为的恣意受到抑制，同时也保证了债权人权利实现过程的正当性。民事强制执行的程序性是法律政治对现代执行系统的要求。在执行制度中执行程序有两部分构成，一种是涵盖整个执行过程的一般程序，具有抽象性；另一种是与特定的执行措施相伴的具体实施程序。前者如有关执行程序的开启、执行标的的决定、执行程序的结束和不当执行的救济等程序规定；后者如直接执行中的查封、变价和分配各个环节的具体要求。
2.执行措施与执行程序结构安排的实体法基准性
民事执行法作为强制实现和保全私法上权利的制度，执行机构依法定程序实施执行措施的时候，其执行行为必须符合实体法的基准性。这种“实体法的基准性”要求表现在两个方面：其一，执行程序法上的基本规定以实体法的要求为指标而设置。民事执行法应当按照权利的内容、期限、形态、责任财产的范围保障民法等实体法上权利的实现。换言之，当权利人根据实体法或程序法的规定以高度的盖然性证明实体权存在时，执行机构才可以据以强制执行，并按照实体权利的状态设定执行程序、选择执行措施和执行财产范围；其二，执行措施和执行程序规定的实施必须达到权利要求的实体性效果。民事执行作为实现实体权的方法，除应具备程序法的效果外，还必须产生相应的实体法上的效果，才能达到民事执行的目的。可以说，强制执行的过程，既是实现债权人权利的过程，也是在执行当事人之间形成实体法律关系的过程。如对不动产的查封之所以要办理查封登记，目的就是要与民事实体法的公示制度相协调，产生实际的实体法效果。执行机构实施的执行行为具有形成实体性法律关系的特殊的地位，而且执行行为针对不同的执行对象，围绕该行为的关系人所形成的实体法的地位亦不相同，行为请求权的执行与金钱债权的执行，甚至同属金钱债权的不动产与动产的执行所达到的实体法效果完全不同。因此，执行措施与执行程序的结构安排必须兼顾到不同请求权在实现过程中所具有的特殊实体法效果，在结构上回应实体法的权利体系。
3.立法技术上的简洁性与可操作性
法典的结构都是基于理性的设计，把同属于某种法律部门的规范进行系统的、完整的、具有内在逻辑性的阐述。执行措施与执行程序的结构安排涉及到执行法的内部构造，不但是一个纯形式的问题，它还关系到法典内容的衔接，法典逻辑的协调统一，条文数量布局，法典规范的理解贯彻。从立法技术上讲，影响执行措施与执行程序结构安排的技术性因素主要有三个方面：一是执行工作的具体操作性要求执行立法在内容上应当做到具体、细致、全面、便于执法人员及当事人理解和遵守；二是法典篇幅限制及内在逻辑性的协调要求立法必须避免条文重复累赘，防止结构繁冗；三是执行程序与执行措施不可避免存在交叉缠绕，从内容上难以截然分开。执行措施与执行程序的规范安排应综合协调上述因素之间的矛盾，既要使得执行立法条理清晰，结构分明，便于执行人员理解，同时也要强调可操作性，协调好不同执行措施之间的重叠部分。
三、我国现行执行程序与执行措施的安排——以“执行措施”为区分的立法例
我国有关执行的法律规范采用的是并入《民事诉讼法》的立法体例，即作为《民事诉讼法》的专门一编予以规定。在《民事诉讼法》第三编执行程序中专设了四章对执行程序与执行措施进行规定，即第二十章“一般规定”(第207条到第215条)规定执行机关、执行管辖、执行异议、委托执行、执行和解、执行担保和执行回转等内容；第二十一章“执行的申请和移送”(第216到第220条)规定执行程序启动的前提程序要件；第二十二章“执行措施”(第221条到233条)规定查询、冻结、划拨存款；扣留、提取债务人收入；查封、扣押、冻结拍卖、变卖债务人财产；交付指定物或票证；强制迁出房屋或强制退出土地；搜查和支付迟延履行金等执行措施；第二十三章“执行中止和终结”部分规定执行程序结束的情形。可以看出我国采用的体例形式上接近于执行程序与执行措施的“并列式”，但从内容上讲却是以“执行措施”为区分的立法例。特征是以债权人请求执行的内容为标准，针对执行措施进行分类，即以执行措施来区分强制执行。这种立法例实际是将其已有的执行措施进行简单的列举，从形式上看，似乎各种执行措施相互独立，但实际类似(如冻结、划拨与扣留、提取)。我国的这种将执行程序与执行措施并列式的立法构造，容易造成性质相同的标的采取不同的执行措施，即在不同执行标的上，执行当事人、协助执行人等所生的权利义务关系，以及执行法院应适用的执行措施均不相同。
执行实务中，这种立法构造，已经造成执行措施重叠，而且各执行措施的适用范围、适用程序也粗陋、不清。如查封措施，有关查封方法、查封的范围、查封物的保管、查封动产的程序、查封动产的清单、查封笔录、无益查封的禁止等均未作出明确的规定；又如，对执行现金缺乏程序；对执行存款缺乏程序；对存款冻结的效力重复冻结的处理等等也未作出规定。法律的疏漏使执行受阻，法律上的漏洞给执行法官留下了极大的随心所欲的空间。执行措施尚未形成一个系统、完整的架构体系。现行一些具体的执行手段和方法是简单堆砌。
从执行措施的立法技术来看，我国立法并没有采取以执行财产为对象做分别规定的立法方法。执行措施不是按照执行标的的性质加以梳理，而是对各种执行措施简单地罗列。将执行措施一一列举的优点是明确，看似具有很强的操作性，但与之而来的弊端是无法穷尽所有可能的执行措施，以至于无法适应社会生活对执行带来的新变化。对于执行程序中出现的新执行标的种类，很难找到相应的执行依据。如债权人声请就债务人所有，除存款、收入、知识产权、股权、到期债权之外的其他财产权作为执行标的时，
究竟采取冻结、划拨或扣留、提取，抑或查封、拍卖，涉及第三人时，该第三人可否提出异议，均无法妥善解决。这种立法技术上的缺漏造成执法人员在执行过程中无法律明文作为基础，执行措施常处于师出无名的尴尬境地，这也成了引发执行难的一个规范因素。
四、我国执行措施与执行程序体例完善
民事强制执行法是一个程序问题与实体问题交叉融合的领域，基于民事实体法对民事强制执行法具有的基准意义，我国应当以德、日的“完全混合式”为基础，吸收总分结合式的合理成份，以实体权利的实现与保全为目的来构架我国的执行立法规则，即以民事实体法为基准，根据具体执行对象和形态的不同，采取罗列的方式进行结构设计。主要以民事实体法上的请求权为主线索，执行实施程序和各种执行措施均围绕不同的实体请求权展开，以实体权利的实现为基点，把执行措施与具体的实施程序相混合，适应二者的交叉渗透，使执行规则更具操作性。此外，为了体现民事执行法作为程序法的基本性质，突出程序在民事执行制度中的重要性，确保执行程序公正，吸收“总分结合式”立法技术优势，将执行行为所应遵循的一般程序规定予以抽象归纳，系统、集中规范在民事执行法之中。具体而言，我国民事执行法的体例结构可安排为：总则、执行程序的一般规定、金钱债权的强制执行(包括动产的强制执行、不动产的强制执行)、非金钱债权的强制执行(包括物之交付的强制执行、行为与不行为的强制执行)、保全执行与先予执行、涉外执行的特别规定。其中，执行程序的一般规定主要规范执行开始、执行实施(包括执行担保、执行中止、执行和解、执行终结)、执行当事人的变更与追加、执行争议及其处理、妨害执行的强制措施等内容。
这种体例结构从总体结构形式来看，总则与执行程序的一般规定属于通则，其余部分属于分则。在具体的章节下按照总分的模式，把执行措施实施中具有共性的内容作为本章节的“总”，把具有特殊性的规则作为“分”。“总”的部分是专门设定的对整个执行规则具有统领性和全局性意义的基本制度，是分则实际规则内容的提炼，具有概括性和综合性。总则的部分内容所具有的抽象性保证了执行在面对纷繁复杂执行状况时具有弹性和灵活度，缓解法律自身的局限性与现实生活的矛盾，增强其与时具进的进化能力和适应能力，最终实现法典的灵活、简练。同时“总则”部分的内容的设置使得法典具有整合划一的功能，各部分内容可以在这个“一以贯之”的精神格调统领下展开，从而成为有机统一的整体。这种立法技术可以在很大程度上节约法典的篇幅，使法典在逻辑上大大精炼，避免或减少法典的许多冗赘的重复，增强其内容的经济性和结构的统一性。这种“总分”体系结构中的“分”是执行程序过程的展开，“分则”结构安排遵循着事件的发生、发展的过程的规律。更多地体现的是执行措施的具体的操作性。这种结构中一般规定与特别规定相区别，结构严谨。将执行工作中的特殊问题作为特别规定，实行特别法优于一般法的原则，有利于执行工作的进行。执行措施与具体实施程序相结合，可操作性强。此外，这种体系安排从内容来看，贯穿执行法的是各类抽象的实体请求权的执行行为，针对不同的请求权采取不同的执行行为，不同的执行行为又能产生相应的程序与实体效果。这表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，使得民事执行法与民事实体法能够有机协调，相辅相成，从权利结构体系上积极回应民事实体法的要求。从执行实务来看，这种体系安排也能够纠正我国原来以执行措施为区分的立法例在实践中造成的执行程序的紊乱。实践中，债务人的财产，既有动产、不动产等有体物，也有存款、收入债权或知识产权等无体财产权，执行的财产不同，禁止债务人处分或换价的执行方法亦应有异。从上文的比较分析我们也可以看出，大陆法系国家大多也依据执行对象的类型，分别规定执行程序，我国采此立法体例对执行措施作安排应该说是符合大陆法系国家的通例。
民事法律论文范文第4篇
关键词：区块链存证 司法区块链 执行难 法定数字货币 虚假诉讼
中国分类号：D915.2 文献标识码：A
在谈及人工智能(AI)与区块链的关系时，人们通常认为：人工智能是生产力的变革，而区块链技术是生产关系的变革。这种判断在一般意义上或许是成立的，但在司法领域却不一定准确。
人工智能与区块链在司法中服务于不同的场景。首先，法律人工智能是从动态中寻找静态的工作，目标是同案同判。具体来说，法律人工智能系统研究的核心内容是法律推理模拟，即通过学习法律、司法解释、先前裁判等裁判资源，形成一套稳定的知识图谱，达到类似于人类的法律推理效果。〔1 〕但是，人工智能的技术原理是统计学，虽然能够通过数理模型构建起词与词之间的关联，实现类案推荐、量刑辅助等法律推理模拟的功能，但由于人工智能不能理解语义、不能借助裁判以外的社会知识库、不能作出价值判断，故而无法实现证据推理模拟和法律解释模拟。〔2 〕与此相对，区块链则是一种记录技术，数据库内发生的所有动态过程都会按照时间顺序被验证、执行和记录，并被盖上“时间戳”，形成不可篡改的数据库，随时提供查阅和验证。〔3 〕换言之，区块链与人工智能相反，是一种从静态中找寻动态的工作。
民事司法内部存在一对天然的矛盾。民事实体法确立实体秩序，民事程序法实现实体秩序，逻辑上应当先有实体法秩序，才会有实现这种实体秩序的程序法制度。但是，实体秩序的确立阶段(判断实体效力的时点)与实体秩序的实现阶段(判断程序效力的时点)往往是分离的，民事程序法被触发的时机晚于民事实体法。法官不是案件的亲历者，却需要对事实问题作出判断，所以民事程序法存在先天的信息困境：无法避免当事人隐匿和篡改信息。由此看来，区块链技术全程留痕、不可篡改的记录功能，蕴含着解决民事司法固有矛盾的契机。
人工智能解决的是法律问题。人工智能系统尽管可能在一定程度上简化法官的判断过程，但由于法律问题内含有价值判断的因素、兼具法律续造的功能，必须要由理性的人而非机器作出最终决断。因此，人工智能无法替代法官，只能辅助法官。与此相对，区块链解决的是事实问题。这些问题是极为琐碎的。例如，天有没有下雨、买家有没有付款、卖家是否交货等。事实问题追求的是一种客观的状态，最理想的事实认定莫过于排除一切人的主观因素的判断。因此，区块链技术理论上可以把法官从事实判断中解放出来。
在此意义上，人工智能是在法律问题上对法官的部分替代，区块链技术是在事实问题上对法官的完全替代，两者都是生产力层面的革命。但是，由于区块链的替代效果更为彻底，所以如果说人工智能是司法领域的生产力革命，那么区块链是司法领域一次更深刻的生产力革命。但是，区块链技术还处于发展的初级阶段，区块链技术对法官工作的替代也会是逐步的。因此，笔者将区块链技术在民事司法中的应用分成了三个阶段。首先，区块链的近期司法应用。我国已经以互联网法院为试点，开始尝试将区块链存证应用于司法实践，实现司法活动的区块链化。笔者将介绍这种实践，并做若干理论探讨。其次，区块链的中期司法应用。中国人民银行正在研究发行法定数字货币，实现经济活动的区块链化。本文将论述，法定数字货币的普及是解决“强制执行难”的突破口。最后，区块链的远期司法应用。该部分以社会整体的区块链化为背景，描述了一种“债权行为可视化系统”，但由于只是笔者的理论想象，存在诸多技术和社会瓶颈，仅供学术交流批判和探讨。
二、区块链的近期司法应用：区块链存证
(一)司法困境：民事诉讼中的电子数据认定难
在21世纪初，何家弘教授就提出了“我们即将走入另一个新的司法证明时代，即电子证据时代”的惊人设想。〔4 〕在计算机与互联网还只被极少数人掌握的年代，这样的设想委实不可思议。但是，仅仅过去十几年，设想却早已成为了日常：电子数据不仅在生活的方方面面，而且在司法体系中得到了极其普遍的使用，这与计算机和互联网成为人们生活的重要组成部分息息相关。
电子数据的技术特性导致其司法应用存在无法回避的难题，“电子数据证据具有易伪造性、易修改性和修改后不易留下修改痕迹等特性”，由于真实性无法得到保证，法官对电子数据的采信不得不采取审慎的态度。〔5 〕在刑事案件中，基于公權力机关有较高的信用背书、原件扩大解释等原因，绝大多数公诉方的电子数据最终被采用;而在民事案件中，法院往往要求对电子数据进行公证或者鉴定，而且采取排除合理怀疑的认定标准，这无疑导致电子数据在民事案件中被法院采信的可能性较低。〔6 〕法官缺乏在技术上直接辨别电子数据真实性的能力，在真实性存疑的情况下，只能依靠鉴定的方式。但鉴定费用高、周期长，因事实认定问题产生的电子数据认定难，成为了导致诉讼迟延的重要原因之一。
(二)区块链存证的中国实践
在这种背景下，探索一种更可靠的电子证据形式，显得极为紧迫。而区块链存证可能依靠其自身的可靠性，使得经区块链验证的电子数据更具有真实性，对于简化电子数据的证据判断流程、减轻法官的审理负担、提高审理的效率具有极其重要的作用。
伴随着科学技术的发展，许多解决电子数据司法难题的存证平台应运而生，这些平台运用电子签名、可信时间戳、哈希值校验等与区块链的相关技术，将证据收集、固定和防篡改的新方法带入司法实践。2018年9月7日施行的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》(法释〔2018〕16号，以下简称《互联网法院规定》)首次提及了区块链。《互联网法院规定》第11条第2款规定：“当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。”虽然《互联网法院规定》在表述上并未对区块链技术作准确的定义，且将区块链与电子签名、可信时间戳、哈希值校验等技术并列而未说明这些技术之间的关系，尚有不完善之处。〔7 〕但是，最高人民法院对区块链存证形式采集的电子数据证据赋予较为简便的真实性认定标准(真实性的认定对象从电子数据本身转换成为在存证平台的存证行为)，具有划时代意义。
截至2019年1月，我国现有杭州、北京、广州共三家互联网法院，均采纳了区块链存证，但笔者以最成熟、对外公示最明确的杭州互联网法院为例进行说明。〔8 〕杭州互联网法院设置了专门的网络诉讼平台，内设“证据平台”栏目，证据平台又分为“司法区块链”和“第三方存证”两种。〔9 〕其中，司法区块链采用由公证处、司法鉴定中心、证书管理机构(CA)、法院等非营利性机构作为重要节点的联盟链形式。〔10 〕第三方存证则是指，在诉讼案件无利害关系的第三方平台上存储证据，包括但不限于专业进行电子数据存储和管理的第三方公司平台上的电子数据证据。目前，杭州互联网法院网站上公布的第三方存证平台包括：安存、可信时间戳、保全网、e签宝、范太联盟、中国云签、链证通、CFCA、e照通、原本等共10家。〔11 〕
根据区块链存证平台组织形式的不同，司法区块链和第三方存证宜适用不同的真实性审查模式。《互联网法院规定》第11条第1款规定：“当事人对电子数据真实性提出异议的，互联网法院应当结合质证情况，审查判断电子数据生成、收集、存储、传输过程的真实性，并着重审查以下内容：(一)电子数据生成、收集、存储、传输所依赖的计算机系统等硬件、软件环境是否安全、可靠;(二)电子数据的生成主体和时间是否明确，表现内容是否清晰、客观、准确;(三)电子数据的存储、保管介质是否明确，保管方式和手段是否妥当;(四)电子数据提取和固定的主体、工具和方式是否可靠，提取过程是否可以重现;(五)电子数据的内容是否存在增加、删除、修改及不完整等情形;(六)电子数据是否可以通过特定形式得到验证。”这一条款构成了区块链存证真实性审查的基础规范。
首先，对于司法区块链平台存证的电子数据，流程较为简单，标准较为确定。在区块链存证上线的新闻发布会上，杭州互联网法院作了比较清晰的说明：如果当事人选择司法区块链进行存证，并且在杭州互联网法院诉讼平台上提交起诉申请，进行实名认证成功后即可关联查看已经存证的侵权记录，直接提交证据。随后，系统会自动提交侵权过程的明文记录，杭州互联网法院系统核验本地机器上区块链中的哈希数据，进行明文、哈希比对，比对通过则生成证据链，比对不通过则这条证据失效。这也就意味着，杭州互联网法院对于采用司法区块链验证的电子数据的证据能力是基本认可的，继而只需依照传统证据的判断标准对其的关联性及证明力进行认定即可。〔12 〕
其次，对于在第三方存证平台(商业区块链)固定的电子数据，审查判断则较为复杂，涉及更细致的标准。(1)电子数据来源的真实性。审查电子数据来源的真实性主要涉及以下几个问题：(a)第三方存证平台的主体资格。该部分主要审查第三方存证平台的从业资格和利害关系，例如是否有相关营业执照，是否属于其营业范围，是否与某方当事人具有利害关系等。(b)产生电子数据的技术是否可靠。该部分主要审查第三方存证平台采取的取证手段是否公开透明，取证、固证时是否受到人为因素的干扰等。(c)传递电子数据的路径是否可查。该部分主要审查电子数据存储的安全环境，是否对电子数据产生、传输以及存储的全过程能够有所记录，各个阶段是否能够对电子数据进行查询数据，防止丢失和篡改。(2)电子数据存储的可靠性。该部分主要审查电子数据是否真正上传至公共区块链。目前，商业区块链存证平台一般拥有自己的联盟链，在进行电子数据上传时，一般采取将相关电子数据进行打包压缩并计算其哈希值，继而将哈希值上传至联盟链和公有链进行双重备份。如果仅将哈希值上传至联盟链，那么电子数据存储的可靠性应该有所保留。(3)电子数据内容的完整性。主要是通过电子数据明文的哈希值和联盟链、公有链存储的哈希值进行对比。对比不通过的，该份证据失效;对比通过的，再进行证据关联性和证明力的判断。
目前，涉及经区块链验证电子数据并采信为证据的案件尚不多见。根据公开的信息，截至2019年1月初，只有杭州互联网法院审结的“中国区块链存证第一案”、〔13 〕北京互联网法院审结的“抖音短视频”维权案、〔14 〕北京知识产权法院审结的“北京大公网科技有限公司与深圳市美丽视界文化传播有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案” 〔15 〕共三起案件。但是，区块链存证的业务总数极大，在未来使用区块链验证的电子數据出现在法律纠纷中的可能性极大，频次也会越来越多发。首先，杭州互联网法院的司法区块链自2018年9月18日正式上线运行至今，区块总数(即区块高度)已达到2708907(截止到2019年1月11日20点。因笔者统计时存证数量仍在不断增长，统计数据为即时数据)。〔16 〕其次，第三方存证平台目前处于高度竞争的混战状态，以最具代表性的“法链”联盟(2016年创立)为例，根据其官方数据，累计块高3919027(截止到2019年1月11日20点的即时数据)。〔17 〕考虑到司法区块链层面全国共有三家互联网法院、商业区块链层面有数十家企业展开竞争，区块链存证的总量更为庞大。在笔者写作过程中，两种路径的存证业务总量仍然在不断地、迅速地增长。虽然这其中一定存在若干的冗余数据，但即便如此，区块链存证业务的总量也不可谓不大，应用前景不可谓不深远。
三、区块链的中期司法应用：基于法定数字货币的财产查控
(一)司法困境：强制执行难
规范法学意义上的“执行难”，本质上就是信息机制缺失的问题。早在1999年《中共中央关于转发〈中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告〉的通知》(中发〔1999〕11号)中，最高决策者将“执行难”归结为被执行人难找、执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动的“四难”。其中，协助执行人难求、应执行财产难动主要源于地方保护主义、部门保护主义等社会因素，是在特定历史环境下形成的，不属于规范法学意义上的分析对象，并已经随着社会的进步在一定程度上逐渐消解。〔18 〕与此相对，被执行人难找、执行财产难寻两个“找不到”的问题，则至今尚未解决。换言之，“执行难”就是信息获取难。〔19 〕
为了解决信息获取难的问题，最高人民法院提出了以执行信息化建设为核心的基本方针。2016年4月29日，最高人民法院印发了《〈关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要〉的通知》(法发〔2016〕10号)，其中信息机制部分占据了决定性的位置。2017年3月12日，最高人民法院在全国人民代表大会作最高人民法院工作报告时也特别强调，将锲而不舍、持之以恒地加強执行规范化和信息化建设，作为确保如期实现“用两到三年时间基本解决执行难”目标的手段。〔20 〕在最高人民法院组织的第三方评估中，“一性两化”，也就是执行惩戒的强制性、网络查控的信息化和强制执行的规范化共同构成了基本解决执行难的顶层设计。〔21 〕
随着执行信息化建设轰轰烈烈地展开，最高人民法院取得了骄人的业绩。截至2017年2月20日，全国3520家法院利用查控系统共查询案件975万余件，冻结财产752亿元，查询到车辆1427万辆、证券133亿股、渔船和船舶12.6万艘、互联网银行存款2.37亿元。〔22 〕然而，我们在对这些数字表示高兴的同时，却不得不冷静地注意到，执行信息化建设的终极目标是“基本解决”执行难，而非“解决”执行难。实务部门语境下的“基本解决”执行难，是将无财产可供执行案件通过退出机制排除到执行程序体外，只对有财产可供执行案件实施强制措施。〔23 〕其实，最高人民法院如此的决策并非故意逃避和推卸责任，而是不得已为之。因为，强制执行难有着更深层的原因：在当今社会，社会财富出现了高度金融化的趋势，而金融资产又具备隐私性、分散性和流动性的特点。一方面，由于金融资产的隐私性，人民法院难以获知被执行人的财产信息。另一方面，又因为金融资产的分散性和流动性，即便人民法院在某一个时点查询到了被执行人的财产信息，被执行人也可以在极短的时间内将财产转换成其他财产。这种深层原因是发达经济体的必然副产品，且会随着经济的发展进一步加深，在当前技术条件下不存在根本的解决方案。
(二)强制执行难的深层原因
1.社会财富的金融化
众所周知，在工业革命创造了社会化大生产的生产方式之后，动产不再具有显著的交换价值。除了金银珠宝、艺术品等稀缺品之外，二手动产往往只能以极低的价格出售。虽然以土地、城镇住宅为代表的不动产依旧是极富价值的财产类型，但由于容易设置抵押权等担保物权，不动产上通常附着大额担保。在过去，由于较为保守的投资观念，我国的居民杠杆率(即居民部门总债务占名义GDP的比例)较低，与发达经济体的70%-90%相比还有一定的距离。但是，2015年年底中央经济工作会议确立了“三去一降一补”的供给侧结构性改革方案之后，〔24 〕房地产领域的去库存措施引起了全国范围内房地产价格的急剧攀升，并直接带动了居民杠杆率的飙升。根据银行系统内部的统计，我国的居民杠杆率从2012年的20%左右，增长到了2016年二季度42.3%的历史性高位，而北京市的同期数据则达到了52.2%。〔25 〕从远期看，我国的不动产价格一定会进入一个微涨、横盘甚至下跌的阶段，不动产拍卖将会从溢价拍卖变为折价拍卖，扣除掉分配给抵押权人的部分，无担保普通债权人可能获得的分配份额微乎其微。换言之，不动产的经济价值越来越体现在作为债权之担保物的金融属性，而非作为所有权对象的物权属性。
在有体物财产不断衰落的背后，是金融资产的持续勃兴。在宏观层面，随着工业革命的演进，社会分工的需要使得金融资本从产业资本和商业资本中裂变出来，金融和实体经济因而形成了一种相辅相成的伴生关系。〔26 〕在微观层面，现代人的生活是高度金融化的，无论是企业部门还是居民部门，经由银行、证券、保险、信托等金融机构衍生出的权利，构成了现代经济的核心。〔27 〕特别是在中国，作为有体动产的纸币渐渐退出历史舞台，移动支付让日常的零星消费都变成了金融的场景。从“一手交钱一手交货”到“一手扫码一手交货”，人类又在不知不觉中向金融化迈出了一步。〔28 〕
2.金融资产的财产信息难以捕捉
(1)金融资产的隐私化。
有体物权利人对有体物的绝对支配，是以公示为前提的。动产以其在特定空间的存在作为公示手段，不动产以登记簿为公示手段。尽管这些公示不一定具有法律上的公信力，但“向不特定多数人的权利公示”构成了有体物支配秩序的基本特征。〔29 〕
金融资产采取了一种完全不同的支配秩序。金融资产本质上是权利人在金融机构的一种记账，而这些资产的“交易”实际上是一次新的记账。以最常见的银行存款为例，首先，需要一个值得信赖的中央权威机构充当清算行(通常为中央银行)对交易进行记录和结算，大型的金融机构在清算行持有账户，清算行与大型金融机构之间的交易被这些账户所记录。其次，个人消费者或者较小的银行又在大型金融机构中持有账户，他们之间的交易被这些次级账户所记录。所有存款交易依赖于以清算行为顶点的金字塔形态的集中式记账体系。基于“钱账分离”原则，虽然一个支付完成后，付款者账户的记账数额减少，同时收款者的记账账户增加同样的金额，但金钱的结算不是即时的，传统金融机构的交易、清算和结算需要后台人员耗费一定的时间完成。〔30 〕
在金融交易中，对财产的支配与支配权的移转都是在记账体系内部完成的。由于记账是私密的，除了权利人自己、参与交易的金融机构以及监管者以外，没有人可以通过合法方式获悉他人的金融资产信息。如果说“向不特定多数人的权利公示”是有体物的基本特征，那么“仅在记账体系内部公示”就是金融资产的基本特征。
需要注意的是，除了存款、上市证券、保险等有监管的金融资产之外，还有许多不存在监管机构的金融资产。在这些财产类型中，财产隐私化的问题体现得更加突出。其中，在有限合伙形式私募股权基金的出资权是典型的代表。〔31 〕《合伙企业法》规定，合伙企业设立的时候需要对出资人等信息进行工商登记，但是企业一旦设立之后，入伙、退伙完全自由，不以变更工商登记为要件。同时，根据中国基金业协会颁布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第11条，私募基金管理人只需要就基金名称、资本规模、投资者、基金公司章程或者合伙协议等基本信息进行备案。也就是说，基金的内部流转登记是私募股权基金出资权的记账系统，而国家对这套记账系统只进行极其简易的监管。在基金设立时登记、备案有限的信息之后，便进入了完全的黑箱状态。
此外，如果考虑到我国司法实践中大量存在的隐名出资问题，情况还会更加复杂。在隱名出资的情况下，财产的名义权属与实质权属发生分离，除非隐名权利人主动主张，否则无人知晓真实的财产状态。〔32 〕
(2)金融资产的分散化与流动化。
金融资产的分散化与流动化是一对相辅相成的概念，虽然它们的形成机理具有深刻的内涵，但这两种特性的体现是具有直观性和常识性的。
首先，不同财产类型之间的分散与流动。金融资产的种类越来越多，各种类资产之间的转换越来越便捷，导致财产会“被分散在众多财产类型”。例如，被执行人甲是一名股民，投资于A股市场。某日，股票市场开盘后甲察觉自己作为被执行人的执行案件已被法院立案，遂卖出所有容易被法院查控的上市公司股票，50万元交易价款当日进入与证券账户关联的银行账户，资产类型从上市公司股票转换为银行存款。随后，甲通过手机银行确认到账后，通过支付宝软件将其中的20万元转入“余额宝”，30万元买入某信托型理财产品，资产类型从银行存款转换为不容易被法院查控的基金出资权和信托受益权。上述操作全部可以通过手机进行，整个过程只需要几分钟，但横跨四种财产类型。
其次，同一财产类型之间的分散与流动。由于经营同类金融业务的机构数量众多，导致财产会“不知道会被分散在繁多机构中的哪一家”。以银行类金融机构为例，截止到2017年3月，包括农村信用社在内我国共有3705家商业银行类金融机构，其中3483家纳入了最高人民法院的联网查控系统，占全部机构总数的94%。〔33 〕以股权投资机构为例，截至2019年1月1日，在“国家企业信用信息公示系统”下以“股权投资”为关键词检索企业名称，并限定企业状态为“存续”，共命中超过10万家公司。
(二)基于法定数字货币的财产查控
2008年10月31日，化名为中本聪的匿名人在密码学论坛上发表了一篇题为《比特币：一种点对点电子现金系统》的报告，揭开了数字货币新的篇章。2009年1月，中本聪发布了比特币系统软件的源代码，从而一种去中心化的货币正式登上世界的舞台。通常认为，比特币与传统的货币最大的区别在于其通过点对点技术，实现了不经任何第三方金融机构而达成直接的资金流动的目标。这种去中心化在实践中主要体现在三个方面：第一，发行方式去中心化。货币的发行不是通过传统意义上的中央货币发行机构进行，而是通过争夺记账权的“挖矿”方式获得记账奖励。第二，记账节点去中心化。任何人都可以参与到比特币网络中，并形成一个比特币节点，从而通过这个节点可以获取所有节点的全部交易信息。第三，组织方式去中心化。没有中央机构，也没有系统的、稳定的组织形式，甚至没有一个统一的“比特币规章”对其进行约束。〔34 〕在比特币出现后，由于应用了区块链技术的数字货币具有很强的抗攻击能力，以及便捷、安全、自动履行等特性，吸引了越来越多的主体参与其中，世界范围内出现了以太币、门罗币等多种多样的数字货币。〔35 〕
但是，目前去中心化数字货币所依赖的区块链技术尚处于不成熟的阶段，去中心化数字货币在理论和实践中还面临着许多的问题。第一，数字货币的自身价值难以确定。货币的本质是信用，但数字货币不仅难以从单纯的代码中产生货币意义上的信用，并且其定价标准不明确。第二，交易非即时且处理速度缓慢，与当代快速、频繁的经济交流活动相脱节。每一笔比特币交易之后，交易记录都需在整个网络中进行广播，必须在一定时间之后经过矿工记录形成区块并挂链之后才可以确认。目前比特币的记录速度为每秒7单，远远跟不上目前全球的交易速度。〔36 〕第三，与现行法律制度存在冲突。一方面，作为监管的“法外之地”，容易成为隐秘型犯罪的温床。〔37 〕另一方面，数字货币的金融脱媒属性，会造成货币市场混乱，扰乱金融秩序、危害社会稳定。〔38 〕
私人发行的去中心化数字货币对现有的金融体系和国家体系存在天然的排斥性，其并不适合当前的经济制度。但与此同时，去中心化数字货币却给各国金融当局提供了新的思路，各个国家纷纷着手研究国家发行或干预的数字货币，中国人民银行也于2017年开设了正厅局级的数字货币研究所，启动对央行发行的法定数字货币的研究。纵观私人发行货币的历史，不难发现国家向私人部分让渡货币发行权是在法定货币支付功能存在缺陷的情况下发生的。例如，历史上的铜币由于其笨重的物理属性，具有既无法实现快速远程结算，也不适合大额支付的天然不足。为了创建支付覆盖面更广、支付方式多样的社会支付体系，国家才不得不授予私人以货币发行权，但同时国家也承担了更多的监管职责与责任，对私人发行货币进行相应的限制。〔39 〕所以，私人具有货币发行权是一定历史时期下的产物。当法定数字货币逐渐走向成熟时，私人数字货币与法定数字货币的双轨制的平衡必然会被打破，法定数字货币将会逐渐占据主导地位。
在不久的将来，由中国人民银行发行的法定数字货币(为了更直观的表述效果，以下将其称为“数字人民币”)将会横空出世，并且逐步替代当前流通的法定纸币(人民币纸钞)。这种法定货币内部的新旧更替，将会带来一次历史性的变革。由于纸币(现金)本身只具有支付功能，而无法记录任何的交易信息，只要交易中的某一個环节是由纸币支付的，交易流程便无法追踪。特别是将现金存入第三方资金平台，利用大量的来源多且复杂的资金流动关系的洗钱手法，为国家的监管造成巨大障碍。与此相对，数字人民币可以有效解决上述问题。数字人民币在流动过程中将采用点对点分布式的方式进行，借助区块链首尾相连的特性，可以将各个交易节点完整记录，实现包括流转节点、流转路线、周转速度等在内的交易流程全记录。〔40 〕
在此，让我们重新回到“解决执行难”的问题。可以预想，在数字人民币高度普及的条件下，我国境内的大部分交易都将通过数字人民币支付，这些交易的全流程节点信息都会被货币发行人中国人民银行所掌握。到那时，无论是金融资产的隐私化、分散化还是流动化，都不会对强制执行造成困扰，任何规避执行的行为都会在数字人民币面前现出原形。
四、区块链的远期司法应用：债权行为的“可视化”系统
(一)司法困境：虚假诉讼
虚假诉讼是我国司法实践的顽疾。例如，在诉讼当事人串通侵害第三人利益的案件中，原告以虚构的债权为由提起诉讼，要求被告给付一定的金钱，被告自认该债权的存在或者不作实质性抗辩而故意放弃防御。根据古典的当事人主义，法院只得依据当事人提出的主张和证据作出裁判，在被告自愿放弃防御的情况下，应径行判决原告胜诉。判决生效后，被告依据生效判决确定的义务向原告给付金钱，即可在法律外观上完成财产的合法转移。
对于虚假诉讼的效果，大陆法系理论的通说认为，基于判决既判力的相对性原则，该诉讼的判决对于未参加诉讼的第三人(原告的债权人等)而言不产生任何“法律上的效力”。虚假诉讼判决虽然成为原告向被告转移财产的法律依据，但该判决对第三人的影响是“事实上的”而非“法律上的”。〔41 〕然而，这种抽象化的思维在中国遭遇到了极大的阻力。〔42 〕首先，我国的法官基于朴素的法律感觉，拒绝接受“除非判决效力在法律上的牵连，否则不同的案件将被视为没有必然联系的、独立的个体”的判决效力相对性原则，而是坚持认为，前诉法院的裁判必然会对后诉法院的裁判产生法律上的影响。〔43 〕其次，我国的司法政策决策者从来不满足于“在孤立个案的视角下”看待法院裁判，而是要求法院和法官既重视诉讼的司法效果，也重视诉讼的社会效果。此时，诉讼不仅是法律概念，还是一个社会概念。法院对一个个具体“案件”的裁判聚合在一起形成了裁判的社会效果，除了古典当事人主导型诉讼体制的“当事人—当事人”视角，我国法还存在“法院—案件”的观念模型。〔44 〕
在两种路径之间，立法和司法实践选择了与本土司法经验妥协的思路。立法者于2012年的《民事诉讼法》修订中增设了第三人撤销之诉制度以打击虚假诉讼，最高人民法院也在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第19条规定，法院应“严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”。
然而，民事法官不具备遏制虚假诉讼的能力。第一，法官的调查能力有限。虽然《民事诉讼法》和司法解释仍然允许法官在一定情况下依职权调查，但其调查手段仅限于向当事人询问或者向有关机关调取证据等非常弱的调查方式。与公安、检察、监察机关等其他维护公共利益的公权力机关相比，法院既不具有侦查权，也不具有审讯权、留置权，调查能力极其有限。第二，虚假诉讼耗费大量的司法资源。无论是当事人询问还是法院向有关机关调取证据，都是非常耗时费力的调查方式。在案多人少矛盾突出、结案压力巨大的现实背景下，法官没有动力主动就是否属于虚假诉讼展开调查。并且，虚假诉讼的服判率约等于100%、上诉率约等于0%，法官没有必要“多此一举”。也就是说，由于纠错能力、纠错成本等事实层面的原因，在大多数案件中法院无法纠正虚假诉讼行为。
(二)债权行为的“可视化”系统
虚假诉讼之所以难以规制，是因为债权行为是相对的，当事人之外的第三人难以获知相对人之间是否有真实的交易。尽管可以通过借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实等表象识别一部分“明显的”虚假诉讼，但对于大部分“不明显的”虚假诉讼，这种做法存在方法论上的困境。因为，在传统的意识中，人类的直观认识只能及于有体物和以特定形式记录的债权等无形资产，即拥有一定客观表征的客体。与此相对，基于意思表示形成的债权行为只是一个抽象的概念，其具体内涵无法被人类直接认识。
然而，在区块链的远期司法应用阶段，任何两个主体之间的债权行为有可能在“区块链+物联网+智能合约”的系统下，获得一种图示化的展示，成为一种可以被人类认知的对象。
这套系统有链接、联动、公示三个基本要素。首先，链接是指，经济世界的一次次法律行为被想象成是一条条首尾相连的“锁链”，链接着两个(或者多个)社会主体，即锁链的“端头”。任意的社会主体之间发生财产法、身份法或者行政法等关联，就会通过物联网产生一条链接线。一个社会主体可能与数个社会主体之间建立链接，各个主体之间的无数条链接线经由其他社会主体的中介，组成一张覆盖整个经济世界的锁链网。其次，联动是指，锁链网的内部是动态化的。在主体层面，新的社会主体可能因自然人的出生或者法人的设立而随时产生，也会因为自然人的死亡和法人的终止而随时消亡。在客体层面，锁链既可以根据新的交易出现或者交易的持续进行而不断延伸，也可能因为交易的完成或者交易的失败(无效、解除或者债权因破产而在法律上消灭)而消失。联动是通过智能合约完成。最后，公示是指，由“锁链”链接起的社会系统可视为一个大的区块链系统，每个社会主体都是一个区块链系统的节点，可以通过共同维护的账本对系统内链接与联动的信息进行查阅(当然，基于隐私保护的需要，不合理的查阅申请将会被系统自动遮断)。
例如，社会主体可以通过系统查阅自己或他人的“信用”。“信用”的表述如下：当一个社会主体A(锁链的端头)基于一定的原因与其他社会主体B(锁链的端头)建立了链接时，如果A基于约定(如合同)或者法定(如侵权)的清偿机制履行债务，A和B两个社会主体之間的锁链将消失，如果A没有基于约定或者法定的清偿机制履行债务，A和B两个社会主体之间的锁链不消失，并展示出警示性的表示。此时，A的“信用”就是其与其他社会主体之间链接的状态。如果与社会主体A相链接的所有锁链中都没有警示性锁链，那么系统将把社会主体A评价为“信用良好”。同理，假设与社会主体A相链接的锁链中有警示性锁链，动态化交易安全体制将评价主体A为“信用不良”的主体。又如，“虚假诉讼”的表述如下：社会主体C与社会主体D虽然都宣称债权债务关系真实，但他们之间既没有现存的锁链，也没有合法消失的锁链。虚假诉讼的判决相当于在C与D之间架设了一条没有实体基础的新链接。
在债权行为的“可视化”系统之下，每个人都拥有了“上帝的视角”。这种理想化的系统看似是天方夜谭，但它或许离我们并不遥远。
结 语
笔者分别将区块链存证、基于法定数字货币的财产查控、债权行为的“可视化”系统对应了区块链技术司法应用的初期、中期和未来。其中，初期的区块链存证只应用了区块链技术，而远期的债权行为“可视化”系统则综合了区块链、智能合约、物联网三种技术。按照纯粹逻辑推演的话，“区块链+物联网”或者“区块链+智能合约”作为中期应用的案例才是最妥当的。而且事实上，在实践中大面积推行通过“智能合约”的合同自动履行，刚好能够解决履行难的问题。
但是，民事司法在事实问题上面临的课题，其解决并不完全取决于民事司法本身，而是受到制度实施环境的深刻影响。智能合约看似突破了经典的“不完全合同理论”，但实际上并非真正意义上的合同，仅是协议的自动执行程序。〔45 〕也就是说，智能合约既并不能增加缔约的自由度，也无法降低缔约的成本，由于缺乏对合同当事人的激励，难以大面积普及。因此，“区块链+智能合约”的设计，并不能从根本上解决执行难。与此相对，笔者认为在中期应用部分将法定数字货币在强制执行中的应用选择为典型事例，主要因为法定数字货币是一项国家的制度创新，在技术成熟、经济效益可期时，势必将借助国家公权力自上而下广泛推行。在此意义上，民事程序法的立法、学理、司法等环节应当保持清醒的认识：一方面要对区块链等新技术可能对法学学科带来的影响具备足够敏锐的嗅觉;另一方面还要深刻思考，在哪些问题上法律受制于外部环境、在哪些问题上法律应当改造外部环境，做到顺历史潮流而动。
Key words： blockchain evidence preservation， blockchain in judicature， difficulty in enforcement， legal digital currency， false litigation
民事法律论文范文第5篇
[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善
2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
一、《法律适用法》第45条的先进性
首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。
此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。
第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？
首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：
第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。
第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。
而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。
第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。
第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。
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[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。
民事法律论文范文第6篇
摘 要：不动产纠纷处理经常陷入民行交叉的困惑，学术界对不动产登记行为的性质也存在广泛争议。对于不动产登记行为的性质，存在民事法律行为说、行政行为说、双重属性说等多种观点。前述观点均有不合理之处，应对不动产登记行为区分为管理登记行为与权利登记行为。不动产管理登记行为应定性为行政行为，权利登记行为应定性为民事行为。
关键词：不动产登记行为性质；不动产管理登记；不动产权利登记
一、问题的提出
我国的法律对不动产登记行为的规定仅模糊地散落于不动产登记主体、登记中的审查行为、登记机构的责任之中，并未对不动产登记行为的法律属性进行明确定性。
我国《中华人民共和国不动产登记暂行条例》（下简称《暂行条例》）第6条规定不动产登记机构为行政机关。但登记行为的性质并不能简单地由登记机关的性质决定。《物权法》第12条规定了登记机关应履行查验登记材料、询问当事人、如实登记的职责，第21条规定了登记机构应承担因登记错误给他人造成损害的赔偿义务。但未明确到底是进行民事赔偿还是行政赔偿。《暂行条例》第29条规定了不动产登记机构登记错误给他人造成损害，依照《物权法》的规定承担赔偿责任。此条同样回避了登记行为的性质。《暂行条例》第30条又规定登记机构工作人员需依法赔偿因其原因造成的损害，但该责任是民事责任或者是行政责任，依然不明晰。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》①第一条关于不动产纠纷机制问题的规定也值得讨论。虽从规定可推知其将不动产物权登记的基础行为认定为民事行为，对不动产登记行为本身的性质认定为行政行为，但该条对不动产登记行为性质的认定仍较模糊笼统，应做更具体明确的认定。另外，本条隐含的意思是，对于不动产登记纠纷，应 采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，而不是采取民事诉讼机制，这一规定与2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条关于当事人同时提起民事诉讼与行政诉讼，应该适用“民事先行”的规则也存在一定的矛盾。
总之，对于不动产登记行为的性质，我国学术界存在广泛争议。由于对不动产登记的性质认识不够清晰，实务中处理不动产纠纷也常陷入民行交叉的困惑中。因此有必要对不动产登记行为的法律属性进行研究。
二、关于不动产登记法律属性的学说及评析
（一）民事法律行为说
1.对民事法律行为说之阐述
持民事法律行为说的学者认为，不动产登记机关的登记行为本质上应属于民事法律行为，其应为不动产登记为不动产物权变动原因中的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为，而非公权行为。
2.对民事法律行为说之评析
把不动产登记行为性质认定为民事法律行为，有其合理之处。其他国家或者地区的立法例也有把不动产登记列入私法领域的情形。例如，在德国法中不动产登记法即为私法，将其列入民法不动产法中规定；而台湾在处理不动产物权与土地法、房地产交易法之间的关系上同样泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。但笔者认为不应笼统地把不动产登记行为一概定性为民事法律行为，而应将其划分为不同类型区分对待，否则无法解释登记机关从事登记时既维护申请人的个人利益，也谋求诸如为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等公共利益的事实。
（二）行政行为说
1.对行政行為说之阐述
持“行政行为说”观点的学者认为，登记申请人与登记机关之间产生的登记申请法律关系为公法关系，登记机关所为的登记行为为行政行为。登记申请法律关系在性质上是公法上的活动，关乎不动产民事权利的司法救济保护，不宜纳入私法行为。其主要以登记簿的设置和运行为对象，由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，具有公法色彩。“行政行为说”又因行政行为具体属于何种行政行为有不同观点。
（1）行政确认说。行政确认说认为，登记机构从事的不动产登记行为是行政确认行为，代表着公权力机关对不动产上的所有权等物权进行登记公示并依法确认不动产权属关系的行政行为。尽管不动产登记与发证是不动产物权的公示方法，但不动产登记同时也是国家行政管理机关依当事人之申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，具备行政行为的公信力、确定力、拘束力。
（2）特殊行政行为说。持特殊行政行为说的观点认为，不动产登记虽属于行政行为，但其不是行政确认行为，更非行政许可行为，而是一种特殊的行政行为。不动产登记并未为行政相对人设立或确认行政法上的权利与义务，而只是由不动产登记机关对客观事实或既存权利状态进行单纯的认知和判断。尽管不动产登记可能会引起不动产物权关系的变动，但这种变动是由法律的直接规定所致，而非行政机关的意思表示。其主要目的及功能在于对登记事项、权利的公示。而且，不动产登记是法律在不动产物权变动中当事人的意思表示之外附加的生效要件，不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，而非行政行为。
（3）准法律行为的行政行为说。也有观点认为，根据法律行为性质的严格界定，不动产物权登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。法律行为的行政行为与准法律行为的行政行为的区别在于，法律行为的行政行为依据行政机关的意思表示直接产生法律效力，而准法律准法律行为的行政行为本身却并不能直接为相对人设定行政法上的权利与义务，其所产生的法律效果仅是源于法律的直接规定。
2.对行政行为说之评析
（1）对行政确认说之评析。笔者认为把不动产登记的性质认定为行政确认行为的观点，不够妥当。在行政确认行为中，行政机关是行政行为的主体，而行政相对人的意思表示所起到的作用并不明显。但是不动产登记行为与一般的行政确认行为不同的是，权利人才是登记活动的主体，权利人为行使权能自愿之所为构成登记的基础，其旨在对物权的公示确认与权利维护。从这种意义上来说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与，不能像行政确认行为那样可依职权主动作出（只有在少数特定事项，比如更正登记方面才允许登记机关依据职权自为）。因此，不能简单地把不动产登记行为一概地认定为行政确认行为。
（2）对特殊行政行为说之评析。特殊行政行为说似乎是把不动产登记与一般的行政许可、行政确认等行政行为做了个对比，展现了其特殊之处——不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，不动产登记主要是于对登记事项或权利的公示。这种学说肯定了不动产登记行为具有私法性质的这种倾向，但又认为在我国现行不动产法律制度框架之下，把不动产登记行为认定为民事行为比较为难，因此才赋予其 “特殊”地位，但实际上却是回避了问题，并没有清楚、明确地界定不动产登记行为的法律属性，反而将其摆到一个比较尴尬的位置。
（3）对准法律行为的行政行为说之评析。准法律行为的行政行为并非行政法通说中对于行政行为的类型性划分。虽是另辟蹊径，但是该种学说并没有很好地阐述准法律行为的行政行为的概念，未对准法律行为的行政行为的含义与具体特征与其他行政行为的含义与特征进行对比，未能较好地论述不动产登记行为是准法律行为的行政行为而非其他行政行为或者是民事法律行为。此外，不动产登记行为的行为效果不仅由法律规定产生，还受当事人意思表示的影响。因此，准法律行为的行政行为说的观点说服力不足。
（三）双重属性说
1.对双重属性说之阐述
双重属性说认为，不应将不动产登记行为定性为行政行为或一般的私法行为。不动产登记行为一方面表现为国家机关行使公权力的行为，另一方面旨在实现私人之间的物权变动。若仅将其当作为单纯的行政行为，则忽视了登记行为的动因和效力等私法要素；若将登记行为归结为纯粹的私法行为，登记行为则失去国家公权力的保障，无法取得最高层次的公信效力。因此，该学说认为不动产登记行为应兼具公法及私法的双重属性。
2.对双重属性说之评析
该说之所以将不动产登记定性为具有双重属性的法律行为，首先是因不动产登记的基础源于民法上的请求权，其根本目的在于产生私法上的效果；其次，登记机构的性质属于行政机构，当登记机构没有正当理由拒绝办理登记或更正登记时，当事人有权就登记机关的行政不作为提起行政诉讼。此外，登记机关从事登记时并不单纯维护申请人的个人需要，也谋求公共利益，比如为利害关系人提供查阅的机会、为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等。但这种观点表面上看似完美，其实质上是在民事行为说与行政行为说两者之间摇摆不定，最终并未对不动产登记行为的性质作出正面的回应，也并不能为不动产登记错误损害赔偿指明救济路径，因此笔者认为双重属性说同样不可取。
三、区分不动产权利登记与不动产管理登记
上述的“民事法律行为说”、“行政行为说”、“双重属性说”等观点，都暗含着一个前提——关于不动产登记行为的讨论是“一体两面”的讨论。“一体”就是登记机关，“两面”就是登记行为的两个属性——私法属性或者公法属性。但，就不动产等级体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴。两个登记范畴不仅指向不同的功能和登记事项，也要求不同的登记行为构成，遵循不同的登记程序或过程，产生不同的登记效果。因此，笔者认为，应将不动产管理登记定性为行政行为，将不动产权利登记定性为民事行为。
（一）不动产管理登记应为行政行为
不动产的管理登记主要体现为国家对于不动产规划、税收、监管的管理，主要包括对国土不动产动态跟踪、形成关于不动产的管理依据和策略、帮助税收和其他管理利益的实现等。登记目的是对国家不动产状况管理利益的实现与保障。一切与不动产标示有关的事项均需进行登记。登记依据于法律規定，其不仅是登记机关的义务，也是不动产权利人的义务。因此，无论是从登记的目的，还是登记的依据，抑或是登记的机构和事项等看，不动产管理登记行为具有明显的公共属性和公法属性，将其定性为行政行为最为适宜。
（二）不动产权利登记应为民事行为
不动产权利登记行为应被定性为民事行为。首先，无论是不动产权利登记的启动、变更或消灭，均是当事人意识自治的范畴，不具备行政行为的强制性、自由裁量性，不应将其认定为行政行为；其次，实施登记的机关性质不影响登记行为本身的性质。比如在德国，德国不动产登记机关由当地设立在基层法院的土地登记局， 法国的不动产登记机关为地方官署， 虽其性质上属于行政机关，但职能却是对私法上的权利进行管理和保护；最后，不动产权利登记的目的是为了对不动产物权的变更或确权进行公示确认，该行为本身并没有为当事人创设新的权利义务关系，民事主体之间的法律事实和行为才最终决定不动产物权归属。因而不动产登记为私法行为服务并附着于私法行为之中。综上所述，将不动产权利登记的法律属性认定为民事行为较为合适。
注释：
①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
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作者简介：
邱韦炜（1995～ ），女，汉族，广东阳江人，硕士研究生，研究方向：民商法学。